试析预查封期间合同约定解除权行使及其法律后果认定

论文导读：同，是被执行人预查封时能预料到的风险，并没有因合同解除减损合同利益，故开发商可行使约定解除权。但预查封后的合意解除则由于预查封时不可预期，可能造成对被执行人合同利益的不当减损，不应被准许。2.合同约定的解除条件已经成就。合同法第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时
【摘 要】法院预查封措施不影响预售商品房合同当事人对合同的约定解除权。预售商品房合同经裁判确认解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，但有权执行被执行人在房屋出卖人处的到期债权。
【关键词】预查封期间；解除权行使；法律后果

一、基本案情

2009年12月29日，江南公司与孙有英签订商品房买卖预售合同及补充协议，房屋总价款508万元，孙支付首付款108万元，余款由孙有英、许劲强夫妇、江南公司与银行签订了个人房产抵押贷款合同（江南公司承担连带保证责任）。
因孙有英夫妇未按约还款，银行诉至宜兴法院。法院于2013年7月5日作出判决：（1）孙有英、许劲强偿还银行借款本金3632641.14元，利息等98324.87元并承担罚息复利，律师费8.4万元。（2）江南公司对孙有英、许劲强上述债务承担连带清偿责任。
毛文光与孙有英等民间借贷纠纷一案，宜兴法院预查封了孙有英购买的西渚镇云海间11号别墅（已商品房买卖合同备案登记）。宜兴法院于2012年7月2日作出判决要求许劲强、孙有英对毛文光的1000万债务承担连带清偿责任，后该案经申请立案执行。执行中，江南公司提出异议称，根据补充协议第8条其有权解除合同，要求中止执行措施。
江南公司诉孙有英、许劲强房屋买卖合同纠纷一案，宜兴法院于2013年9月17日作出民事调解书：解除江南公司与孙有英于2009年12月29日签订的商品房买卖合同。

二、裁判分歧

本案争议的焦点在于是否应当裁定中止对宜兴市西渚镇云海间11号别墅的执行。
一种意见认为，被执行人购买的预售房屋被法院预查封后，被执行人或者开发商均不得提出解除合同，作出解除预售商品房合同的裁判不得对抗在先的预查封措施，应当驳回开发商的执行异议。
第二种意见认为，对被执行人购买的预售房屋采取预查封措施不影响开发商要求解除合同，预售商品房合同经裁判确认解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，但有权执行被执行人在开发商处的到期债权。

三、实务剖析

笔者同意第二种意见，理由如下：

(一)法院预查封措施不影响预售商品房合同当事人对合同的约定解除权

预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干理由的通知》（以下简称《通知》）新创立的强制执行措施，是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的制约性措施。
本案中，预售商品房合同当事人行使合同约定解除权不受法院预查封措施影响，其理由在于：
1. 被执行人合同权利未受到有害处分。预查封的效力是禁止有害处分。本案中，因售房合同中约定了开发商承担保证责任后可以解除合同，是被执行人预查封时能预料到的风险，并没有因合同解除减损合同利益，故开发商可行使约定解除权。但预查封后的合意解除则由于预查封时不可预期，可能造成对被执行人合同利益的不当减损，不应被准许。
2. 合同约定的解除条件已经成就。合同法第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，江南公司与孙有英签订的预售商品房买卖合同及补充协议明确约定了解约条款。现银行就还贷事宜诉到法院，江南公司已承担保证责任。合同约定的解除条件已经成就，由于需要一并撤销预售商品房合同备案，江南公司选择诉讼途径解除合同，应当准许。
3. 商品房买卖合同的目的无法实现。预售商品房合同的出卖人合同目的是出售房屋、取得房款。本案江南公司即是在承担保证责任后，致其取得对价的合同目的落空。《商品房买卖解释》第23条明确规定买受人不能签订担保贷款合同而导致买卖合同无法继续履行，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。而买受人因未履行还款义务，导致出卖人承担连带保证责任，与不能签订担保贷款合同导致房屋买卖合同无法实现在本质上是相同的。
综上，裁判机构审查确认解除权产生的条件已经具备、解除权已经行使完毕，必须确认合同已被解除，而没有自由裁量的权力。
（二）预售商品房合同经裁判确认解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，但有权执行被执行人在房屋出卖人处的到期债权
1. 程序方面。一是预查封裁定和协助执行通知书应一并送达房屋出卖人，并告知其履行以下义务：出卖人在请求解除合同时向裁判机构披露房屋已被预查封、保证责任实际履行等情况；解除合同过程中不自行向买受人返还已支付房款；预查封后，若要求解除合同则由此造成的损失或违约金不具有优先于查封债权的受偿权。二是解除合同之诉中，银行的诉讼地位。根据《商品房买卖解释》第25条规定，银行作为担保权人，在商品房买卖合同产生纠纷后，可以以有独三身份或合并审理方式一并解决担保贷款纠纷。
2. 实体方面。（1）解除合同之诉中，法院应就合同解除的法律后果一并处理。合同法第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《查封规定》第18条虽然是针对被执行人购买不需过户登记的第三人财产而言的，但其第二款关于第三人解除合同后的后续处理值得借鉴。裁判机构在确认商品房买卖合同被解除后，应当就出卖人收回房屋及将收受的购房款本息返还买受人。（2）出卖人收取购房款的返还。出卖人返还的购房款包括买受人已实际支付的款项和购房贷款。由于（预）查封债权具有对（预）查封标的物优先受偿性。不管出卖人是否已经履行了担保连带清偿义务，仍应将其收取的包括银行按揭贷款在内的全部购房款项返还给买受人，不能就已履行担保责任部分主张债务抵销。（3）损失或违约金的受偿顺序理由。本案解除合同之诉中违约金或利息、诉讼成本等损失，应当列于预查封债权实现之后受偿。就预查封标的物而言，预查封债权享受较普通债权的优先受偿权，而房屋出卖人因解除合同而产生的违约金或损失则在预查封措施之后产生，属于在后债权。 全文地址：www.7ctime.com/mlw/lw47038.html上一论文：简论会“玩”法律的外甥女婿，一个老板蒙冤15年