试述略论医药代表理由及其法律规制

论文导读：人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。这些规定实际是对相应行为的性质作了区分：即帐外暗中给予、收受回扣不合法，如实入帐变成折扣就合法。也即将是“明示如实入帐”还是“帐外暗中”作为界分合法的折扣和非法的回扣的实质标准。但如实入帐就一定合法吗？从行为性质言，不论是以明示如实入帐方
摘 要 药品与民众的生活息息相关。肩负提供药品资讯、传递研发信息、指导合理用药等重要职责的医药代表本是医疗机构及医务人员与药品生产和经营企业之间的重要纽带，但从法律视角考量医药代表目前状况，我国医药代表领域存在诸多的理由且已引起社会广泛关注。有必要从设立医药代表准入制、完善现有法律、出台专门性法律、规范药品监管程序等方面加以规制。
关键词 医药代表 目前状况 法律规制
作者简介：聂隽，中国科学技术大学公共事务学院，讲师， 博士研究生，律师，研究方向：环境法学，刑法学，卫生法学；王军，中国科学技术大学公共事务学院，副教授，博士，研究方向：卫生法学。
1009-0592（2014）10-076-02

一、医药代表概述

医药代表（Medical Representative）起源于20世纪初瑞士汽巴（CIBA）公司，他们以普及和正确使用药品为目的，代表公司向临床医生提供有关药品的质量、有效性、安全性等信息 。
医药代表的工作就像是一个纽带，连接着医生、医疗机构和药品生产经营企业。其基本工作模式是举办各种级别的学术会议，定期拜访临床医生，组织实施药品的临床观察实验，调查并收集药品的副作用和不良反应等信息，反馈临床市场药品效果。医药代表通过认真细致地了解临床需求，把药品生产企业的最新研发动态传递给医疗机构，并且及时、如实地向医务人员和医疗机构介绍药品的成分、性能、特点、禁忌、研制过程等资讯，推动医务人员合理给药，同时收集药品的不良反应信息，向药品生产企业反馈，从各方面为药品生产企业和医务工作者提供及时有效的信息反馈。在促使医药生产企业改善技术、研发具有自主知识产权的药品、推动医药行业的发展过程中医药代表起到了积极作用。

二、我国医药代表职业目前状况

我国医药代表是上世纪八十年代伴随着外资制药公司的出现而出现的，属于不折不扣的舶来品。医药代表职业兴起初期，曾推介了许多新药和特效药在临床上的使用，一定程度上推动了我国医疗卫生行业的快速发展。
然而，自上世纪九十年代年代末期起，随着市场竞争的日益加剧，我国医药代表职业渐行偏离其正常发展轨迹。有些医药代表为了达致目标开始采取不正当手段推广药品，他们的职责不再是宣传药品知识，反馈用药信息，而是开发医院和诱使医生开药。更有一些药品企业为获得高额利润变相要求医药代表通过给予回扣或变相回扣的方式诱使医生或药师乱开药，开高价药，行业风气日益败坏，医药代表悄然演变为药厂或医药公司派出的从事药品推广的专业“公关人员”。 2010年北京市西城区检察院调研了近四年来医疗腐败案件发现：超9成受贿案件发生在药品、医疗设备及医用耗材采购过程中。隐藏在这些案件背后的“医药代表”被检察机关“拎”出水面，被指为医疗腐败牵线搭桥并以高额回扣大肆贿赂相关人员争取更多的销售量 。医药代表理由已然成为我国药品商业贿赂、药品虚假宣传和药品假冒伪劣等违法行为的主要诱因之一。

三、我国医药代表行为的法律规制目前状况

(一)法律法规缺位

医药代表理由渐次升温既有经济利益驱使的因素，更有法律规则缺位的理由。
从宏观角度看，目前我国规范医药代表行为的法律主要有《药品管理法》、《 反不正当竞争法》、《劳动法》、《合同法》、《广告法》等十余部法律，但这些法律皆是对、销售、不正当竞争及商业贿赂等行为的笼统规定，缺乏对医药代表及其行为的专门性规制条款，法律法规缺位明显。譬如关于医药代表的定位理由，《反不正当竞争法》和《药品管理法》等上位法对此均无专门规定，而相应的行政法规和部门规章对此也显有涉及，仅有的卫生部《医药代表管理规定》也极为粗略且法律位阶较低。
真正谈的上对医药代表行为进行直接规制的倒是一些行业自律规范，如2006年中国化学制药工业协会制定的《医药代表行为准则》。该准则首先确定了规制的依据、目标，接着对医药代表的基本职能、从业资格、培训和职责、禁止的行为作了详细规定，对医药代表的交流、宣传活动以及监督和罚则也作了较为具体的规定。但由于没有外部强有力的法律配套作支撑，这种依赖于医药代表个人自律的行业规范作用有限。

(二)现有法律规定不尽合理

《反不正当竞争法》规定：经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。这些规定实际是对相应行为的性质作了区分：即帐外暗中给予、收受回扣不合法，如实入帐变成折扣就合法。也即将是“明示如实入帐”还是“帐外暗中”作为界分合法的折扣和非法的回扣的实质标准。但如实入帐就一定合法吗？从行为性质言，不论是以明示如实入帐方式给付折扣，还是给予帐外暗中回扣，其本质都是对对方的一种贿赂；易言之，无论是折扣还是回扣，都不是在提升商品质量、优化交易条件或完善售后服务等方面下工夫，而是在商品上做文章；从行为后果看，无论是明示如实入帐的折扣还是帐外暗中的回扣军师送给医院的：在药品购销中的折扣是给予医院的，而医院在向患者销售药品时并没有把同样的折扣给予患者，没有减轻患者的负担；而帐外暗中的回扣给予的是医生，意在诱使医生开药时对本企业的药品给予更多关照，这种回扣计入药品的销售，最终还是由患者埋单。因此，折扣和回扣都是不正当的竞争手段，从规范和维护正当竞争秩序这一立法宗旨出发，理应一律禁止 。

四、我国医药代表行为的法律规制建言

医药代表理由， 实质是利益博弈时代的一种利益冲突理由， 其解决之道不在于医药代表的存废之争，而在于为医药代表设立规则、在于通过规则对各利益主体进行利益平衡。
（一）设立医药代表准入制，明确医药代表的法律地位 全文地址：www.7ctime.com/mlw/lw41425.html上一论文：简析蒋勇 创业过程中的法律思维