探讨商业赠品维权法律

论文导读：卖行为是赠与行为的前提，没有买卖行为也就没有赠与行为。因此，买卖行为是主行为，形成买卖关系，而赠与行为是从行为，形成了赠与关系。而事实上，一般赠与合同具有单务、无偿的特点，而商业赠与行为要求在消费的前提下才能实现，双方订约的主要目的在于买卖而不在于赠与，经营者和消费者之间发生的买卖合同关系才是基本法律关系
【摘要】随着市场经济的发展，商品经营者在法律之网下使用的各种商业促销手段层出不穷，其中附赠式有奖销售这种方式日趋普遍。然而，在赠品出现理由时，消费者如何维护自己的权利成为一个难题。
【关键词】赠品 维权 保障
商业竞争之所以在当今社会如此激烈，理由之一就是层出不穷的商业促销手段。而例如买一送一，买就送精美礼品这些附赠式的有奖销售就是其中之一。而这些商业赠品到底算不算消费者维权的对象，消费者在赠品上的利益谁来负责，一直是很多人深思的理由。

一、何为附赠式有奖销售

从概念上来讲，附赠式有奖销售，是有奖销售的一种重要形式，是依附于或者随附于销售行为的赠与行为。它是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。也就是老百姓经常看见的形式，在购买主物的同时以赠送的名义附带的从物，我们一般称为赠品。
附赠的主体是消费者和经营者，两者同时具有某些特定的法律权利与义务。从经济法角度看，在有奖销售中，经营者与消费者之间存在双重法律关系，一是经营者向消费者销售商品或提供服务的关系；二是经营者向消费者提供赠品的赠与关系。
附赠式有奖销售的包含行为有买卖行为和赠与行为。经营者在消费者购买商品或者接受了服务的前提下，出于商业目的而向消费者提供赠品。买卖行为是赠与行为的前提，没有买卖行为也就没有赠与行为。因此，买卖行为是主行为，形成买卖关系，而赠与行为是从行为，形成了赠与关系。
而事实上，一般赠与合同具有单务、无偿的特点，而商业赠与行为要求在消费的前提下才能实现，双方订约的主要目的在于买卖而不在于赠与，经营者和消费者之间发生的买卖合同关系才是基本法律关系。显然商业赠与是有条件的赠与，而不是单纯的无偿赠与，消费者往往是在赠品的诱惑之下购买某种商品，这已经形成一种搭售的关系。大家必须明白：经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，最后还是转嫁到消费者的身上。那么说来，赠品其实也是消费者“买”回来的，商业赠与其实是买卖合同的一部分。

二、附赠式有奖销售的利弊

附赠式有奖销售是经营者为了有效地刺激消费者完成购买商品或接受服务的行为而采取的一种市场营销手段，给消费者、经营者以及国家都带来了一定的利益。
另外，相对于某些卑劣的销售手段，附赠式有奖销售是相对温和并且为大多数老百姓所接受的方式，往往能形成双赢的局面，有利于推动市场经济发展，有利于带动消费向健康发展。
然而也出现了很多不容乐观的现象，这种销售手段甚至变成了商家名赠实卖、逃避法律责任的一层面纱，对消费者权益的保护极为不利。
其一，经营者追求利益的本性要求他必须制约成本而追求利益最大化，因此很多经营者忽略商品质量，有时甚至以次充好，商品质量与不成正比。而商品的售后服务质量也可能因为经营者利润的下降而得不到保证，其实这已经大大损害了消费者的利益，违反了消费者权益保护法的规定。
其二，主产品质量尚未得到保障，更何况赠品。很多消费者在遇到赠品出现瑕疵时，一般不会像正品遇到瑕疵时那样要求经营者赔偿或者更换来维护权益。消费者一般都会觉得赠品不如正品重要，向商家索赔也没那么理直气壮。这其实是一种存在于社会中根深蒂固的错误理念。然而，商业赠与不同于一般民事赠与，前者行为本身的营业性和行为目的营业性是区别于后者的关键。赠品利益应该一样得到维护。
其三，从消费者角度而言，消费者获得赠品必须先购买一定价值的商品，由于商品之外附有赠品，往往使得商品的比没有赠品时为高。所以很多消费者在促销期过后就会发现原来有赠品的商品有所滑落，而大呼上当。这其实就是将赠品的价值转移在商品上。在我国合同法上完全可以认定其“赠品”的有偿性。

三、商业赠品的法律规制

我国《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局制定的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》对附赠式有奖销售起主要调整作用，其中只有一条规定“不得利用有奖销售推销质次价高的商品”即是对附赠式有奖销售的规制。但显而易见，如此简单的条文很难适应当下复杂的附赠行为，也很难让消费者从中维护自己在赠品上的权益。
事实上在中国已经有些地方开始尝试在这方面的立法工作，如厦门通过《厦门市反不正当竞争条例》，在全国第一次对附赠式有奖销售作出较为全面的规范。很多学者认为应当在以下几方面进行法律规定。
第一，对赠品价值进行限定。借鉴外国立法和我国实际，赠品是面对无差别的消费者的，所以在赠品的价值上采用比例累进递减的办法比较妥当，即附赠奖品或奖金金额=所销售商品的单项×附赠奖（品）金价值限额比例+所购商品数的递减系数。采用这种策略，有效避开了高额赠品的出现，对稳定市场竞争秩序，避开恶性竞争有很大好处。
第二，对附赠的具体条件、次数、期限等加以具体规定。只有对这些细节进行详细的规定，才能为消费者维权提供保障。模糊的法律条文往往被不法分子利用，成为他们逃避法律规制的面纱。
第三，规定相关的法律责任。产品责任包括违约责任和责任侵权两种。如果是赠品自身质量理由和赠品自身损坏造成财产损失的，应当适用违约责任。由于商业赠与实质上是经营者与消费者订立的买卖合同的一部分，则如果经营者所赠赠品本身有瑕疵，经营者便构成买卖合同的不适当履行，在这种情况下，经营者应就赠品瑕疵承担买卖合同中的违约法律责任。
而侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果，赠品因缺陷造成人身伤害，造成缺陷赠品以外的其他财产损害的，属于侵权责任。赠品作为消费者有条件消费后所得，其产品出现质量理由应该一样适用产品质量法，这为避开经营者以赠品名义逃避责任具有重要作用。
参考文献：
[1]张媛.消费者权益保护理由浅析[J].青年文学家，2011，（02）.
[2]李昌麟，许明月.消费者保护法[J].法律出版社，1997，（07）. 全文地址：www.7ctime.com/mlw/lw23035.html上一论文：试议股权回购请求权的法律适用