探讨《法律概念》读书札记

论文导读：不足以说明法律规则的多样性。因此，我们需要一种新的理论对法律进行说明。然后，作者对奥斯丁的最核心错误——“主权者和臣民”的理论进行了批判。首先，习惯性的服从，更多地是一种习惯。但是对于社会规则的习惯服从是存在差异的，由此引出了习惯与社会规则的区别：群体成员的一致性行为即足以形成习惯，但是对该规律性行为的
《法律的概念》一书写成于1969年。全书内容可以分为三大部分，即作者通过对奥斯丁理论的批判指出了“法律与由威胁所支持的命令的区别和关联”，进而提出了自己的“法律规则说”，再通过论述“法律与道德的关系”把自己的理论划归到了分析法学的阵营。

一、法律与由威胁所支持的命令的区别和关联

法律与由威胁所支持的命令区别和关联的理由，主要体现在作者对奥斯丁的理论所进行的批判。首先，作者讲了法律、号令和命令之间的区别，并说明了奥斯丁的错误，即将抢匪的命令称为号令。然后，作者主要从“法律作为强制性的命令”的角度对奥斯丁的理论进行了批判，“法律作为强制性的命令”不能很好地解决法律的普遍性与持续性的理由，该理论很难与抢匪情境区分开来，不能很好地分析法律的普遍性与持续性的特征。同时，奥氏理论不能解决法律的多样性的理由。然后，作者又从三个角度去批驳奥氏理论——法律的内容、法律的适用范围、法律的起源模式。虽然，支持该理论的人也提出了许多不同的辩护，但这些辩护都不足以说明法律规则的多样性。因此，我们需要一种新的理论对法律进行说明。
然后，作者对奥斯丁的最核心错误——“主权者和臣民”的理论进行了批判。首先，习惯性的服从，更多地是一种习惯。但是对于社会规则的习惯服从是存在差异的，由此引出了习惯与社会规则的区别：群体成员的一致性行为即足以形成习惯，但是对该规律性行为的偏离并不会受到任何形式的批判；规则则不同，一旦违反，即会遭到批判。同时，对社会规则的违反受到的批判也正是对于这种偏离进行批判的很好的理由，亦即规则的“内在面向”。关于规则与习惯的这种区别，可以很好地说明，法律不只是习惯性的服从，法律是建立在社会实践的普遍接受的基础之上的。
此处作者采用了一种对社会实践的观察与分析的策略。按照作者的观点，这些服从的习惯是建立在普遍接受的基础之上。作者采用了一种“外在的观念”对人们的习惯进行观察，人们服从的习惯则是采用了一种“内在的观念”进行接受的，在这样的基础上，“法律规则说”产生了。

二、法律规则说

哈特在对奥斯丁理论进行批判后，试图建立了一个“崭新的起点”。作者采纳了奥氏理论中的义务观念，并对义务的观念进行了诠释。奥氏理论对于义务观念的诠释是预测性的，即如果我不履行义务，那么我将受到制裁。这种预测性的观念不能很好地对义务进行诠释，作者提出了自己的义务观念。当说到某人有义务去做某事时，人们可以采取两种观念：外在的观念和内在的观念。外在的观念更注重于观察者的角度去看理由，在此处即为奥氏的预测式观念，即假如我不去做某事，我将受到制裁。内在的观念则不同，内在的观念使人们感受到一种社会压力，这种社会压力是维系社会生活所必须的，倘若不去履行，则不能进行社会生活。假使一个社会中的人接受了某项规则，并按照外在的观念行事，那么他就会认为“我被迫去做某事”；内在观念则不同，采纳了内在观念就会认为“我有义务去做某事”，即一项规则存在时，人们是自愿地去做，并认为这是其这样行事的理由。因此，用预测式的理论解释义务是错误的，人们关于义务的观念应是内在的观念。
进而作者提出了初级规则与次级规则相结合的理论。一个社会存在法律，首先是存在一种科予义务的初级规则，但是它有三个缺陷：不确定性、静态性、无效率性。对初级规则三个缺陷的补救，需要次级规则的存在，初级规则只是科予义务。针对初级规则的不确定性，承认规则可以补救；初级规则的静态性，变更规则可以补救；初级规则的低效率，裁判规则可以补救。初级规则与次级规则相结合，即是作者所提出的核心观点。对于法体系，以及一些相关概念，都可以通过这种模式进行很好地解释。
在这一部分，可以说是作者论述的精华部分，正像他在该书的前言中所说的——他采取了一种描述式策略对法律概念进行分析。正是这种描述式分析策略的运用，使得作者的理论不至于“轻飘”，而是更加务实。

三、法律与道德的关系

作者在最后的部分讨论了法律与道德关系的理由。首先，作者认为正义的原理即是个体间的负担和利益分配以及受到侵害时的补救是否平等的理由。正义是道德诸要素中的一个重要面向，但非唯一面向。道德义务与法律义务是不同的，道德和法律也是不同的，作者从重要性、豁免于有目的的故意转变、道德违犯的任意性以及道德压力的形式四个方面进行了比较。道德的重要性是必须要维系的，但法律则不同，在它被废弃之前，其已经失去了重要性，但它仍是法律规则。道德不可以由人们的目的性行为进行，它的转变是一个漫长的过程。道德的违反，从外部评述可能是要承担道德责任，但如果他可以证明自己并非是故意的，则可以免于这种责任，而法律则不同，虽然刑法在犯罪时也有关于犯意的规定，却远非道德那样简单。道德的压力多是来自于内心，并非像法律那般来自于外在的身体上的、物质上的压力。道德与法律的不同还表现在其中的理想，道德并非像法律那样，所有的违反都需要以社会批评的方式呈现，对于理想的成分，人们没有任何理由去给人以压力而强制地去推行。
然后，作者对法律与道德的关系进行深入论证。人是脆弱的，法律与道德的共同的要求，比如存活，要求人们进行自制，这更多地是表现为否定形式的禁令。人又是近乎平等的，因为没有一个人可以强大到任意支配所有人，人并非邪恶的，也不是天使，人不会只是想到侵犯别人，还是存在着有限的利他倾向。但社会资源是有限的，那么难免不会发生相互之间的争夺，所以我们需要尊重他人、财产和承诺的规则。不管人们处于何种动机，总是会有有限的理解和意志力量。因此，在最低限的这些层面上，法律和道德还是存在着紧密的关系的，法律也是必须符合道德的，但如果除了这些法律还需符合道德的说法，则我们应该谨慎对待。
作者对于法律与道德关系的讨论，使得作者能够立足于实证主义的阵营。作者提出了法律与“最低限道德”能够重合的理论，能够切实地区分出法律与道德。在原始社会的法律中，法律与道德重合度很高，甚至很难区分出二者，但是随着社会的发展，法律与道德的分界就会越来越明显，当然，法律与道德还是具有交集，但不能以道德而代替法律。法律具有很多自身独特特性，在我们的社会论文导读：制定后，应该严格加以执行，而不能因为感性因素影响法律的执行。只有这样，才能实现法律中的正义，从而实现法治中的正义。综上，采用“内在观念”与“外在观念”结合的方式对实践进行分析，可以很好地观察实践、分析实践，从而把握事物的发展方向。同时，结合语言分析策略，对于法律文本中的语言进行分析与综合，可以更好地理解立
中，我们需要法律的强制性规范作用，同时，也需要道德对社会关系进行调整，但不能将二者混为一谈。法治的社会的构建更需要我们对法律与道德进行区分，更加切实地发挥法律的作用。
本书通篇看似是在探讨一个关于法律的概念的定位，但实际上，这本书的内容、思想，已经远远超越了这本书的初衷。作者在本书中提出的内部观点与外部观点、初级规则与次级规则结合等观点都是值得我们去思考的。作者对于描述式分析策略以及语言分析哲学策略的运用，使得作者能够以一种“极其冷静”地方式对法律进行深思，同时，又不会脱离实践。在我们的法律实践中，我们更应该学习作者这种“冷静”的态度与策略。法律制定后，应该严格加以执行，而不能因为感性因素影响法律的执行。只有这样，才能实现法律中的正义，从而实现法治中的正义。
综上，采用“内在观念”与“外在观念”结合的方式对实践进行分析，可以很好地观察实践、分析实践，从而把握事物的发展方向。同时，结合语言分析策略，对于法律文本中的语言进行分析与综合，可以更好地理解立法者的原意。以上两种策略结合运用，能够更好地运用法律对社会实践进行调整，进而实现法治。笔者认为，这是本书带给我们的最大启迪。