有关于司法中“拟制”哲学

论文导读：
【摘 要】“死去的文本”与“活着的现实”之间的矛盾是司法过程中无法回避的一大难题，但是司法克制主义与司法能动主义都因偏向一极而无法超越这一困境。“拟制”哲学作为一种“妥协的智慧”隐含在司法判决的过程中，通过其内在主体性的虚构回应社会的发展，以其外在奴性化的模仿保证法律的稳定性与连续性，从而使法律实现内在的发展与外在的协调，通达法律生长的“内外兼修”。司法中“拟制”包含着一种“老树开新花”的哲学意境，它对关照当下中国的法治建设具有深远的作用。尤其是在法治现代化的语境中，重拾这一命题，将有助于我们加深对具体社会空间和历史空间中的个体生命、民族生命的关切。
【关键词】司法；拟制；虚构；法律生长；法治
有些东西明知其为“假”却要硬信其为“真”，看着似骗，实则到底不是真的骗，这便是“拟制”的哲学。人类在试图超越某种困境之时，实打实、硬碰硬并非全然好，有时需要来点空城计，以虚御实，顺利超脱。事实上人生也好，生命也罢，若缺乏这种浪漫的“拟制”哲学，就会了无生趣，死板一块，生气损绝。1古代先贤对此就看得明白，《论语·先进篇》中：“季路问事鬼神。子曰：‘未能事人，焉能事鬼？’曰：‘敢问死。’曰：‘未知生，焉知死？’”2人鬼之间，生死之间，倒也不是或“真”或“假”、然“实”然“虚”所能够超越的，最重要的是如何能“以神事侍人事”、实现“向死而生”，从而通达人生的真正价值与作用。而法律亦如人生，在其漫长的成长岁月中，法律要时刻面对无所不在的“死亡”困境，必须用某种“拟制”的哲学加以超越。本文便是在这个作用上尝试梳理司法过程中的“拟制”哲学及其对法律生长的作用，并在此基础上阐明拟制的哲学意韵，进而关照我国当下的法治建设。

一、“拟制”及其逻辑

《说文解字》曰：“拟，度也。”有参照、模仿、设计的意思。“制，裁也，从刀从未，未物成有滋味可裁断，一日止也”。有确定、决断的意思。“拟”与“制”合成一词便有决断性虚构之意。拟制对应的英文为"fiction"，其词源来源于拉丁文"fictio"，古罗马中，拟制曾作为一项法律制度而存在。目前学者在使用拟制的概念上并不统一，学者卢鹏经过系统梳理认为“尽管人们对拟制的理解是纷繁复杂的， 但有一点是相同的， 即拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或假定， 是一个‘不可推翻的推定’、‘一个善意的错误’、‘一个法律的假定’、‘一个超现实的虚构’。”3
事实上，拟制无论是作为一项制度，还是散见于法律文本的各类规定中，抑或在更为抽象的形而上学层面上被使用，拟制的逻辑结构基本上是统一的，而各种概念都仅是在这一统一的逻辑下的一个外化。或许正是在这个作用上卡多佐才会说：“即使如今， 拟制甚至也并不为那些制约拟制的人们完全了解。这一过程在很大程度上是无意识的，或者几乎是无意识的。”4
具体看来，拟制的逻辑大致包含了以下几个方面的构成：第一，拟制的内在表现为一种主体性的创造，因此拟制的本质是虚构。这种虚构与人的目的、价值、想象等因素勾连，具有主观性的色彩。第二，拟制的外在表现为奴性化的模仿，因此在外在形式上看，拟制是传统的、历史的，为合法的外衣所遮掩的。第

三、拟制的内在层面与外在层面并不是孤立的，而是互为表里、相互制约的。

拟制的逻辑具体运用在司法运作的过程中并加以呈现，便是本文所重点讨论的司法中的拟制。法官在审判过程运用拟制的逻辑是客观存在的，而不论其是否加以言明。拟制的逻辑不仅影响到了个案的判决结果，同时也影响了法律规范、法律制度、法律理念的整体性发展与变迁。“依法判决”要求司法判决必须具备法律依据，因此从外在形式看司法判决必须具有拟制的奴性特征；“法律的发展”则要求司法具有拟制的内在主性，通过具有虚构色彩的创造来回应社会的发展。而与此同时，现有之法也在拟制内在主性的型构下改造自身，从而实现了历史性的发展和变迁。司法活动正是不断地博弈于严格和能动之间、周旋于僵化与灵活之间，并试图仰赖拟制的哲学超越这种二元悖反，实现法的内在发展与外在协调。

二、司法裁判的拟制思维

(一)“死去的文本”与“活着的现实”

从微观层面上看，可以说任何一部作品一出生便宣告了死亡。法律文本属“静”，面孔统一且不宜频繁改动；社会现实则属“动”，千变万化而无章法。在这个作用上可以说，没有哪部作品能够完成，亦没有哪部法律可以与时代共舞，法律一经制定便落后于这个时代了。这些说法虽不无夸张，但却真实地道出了法律文本与现实间的现实困境。立法者虽则有心，却终难以使法律文本涵涉社会百态，故法律文本不可能做面面俱到、无一疏漏。在这个层面上看，若要求法官完全按照法律文本判决终究显得有些“无理取闹”，既不现实也不科学。
19世纪西方盛行的概念法学曾试图隐去这一困境，这多少有点掩耳盗铃、自欺欺人的意味。他们将立法者构想成全知全能的理性象征，认为立法者不仅能够将社会的所有理由囊括进立法的论述，还能以确定的语言和完备的逻辑形式加以表达。因此，在他们看来，法律的文本是可能做到完美无缺和逻辑自洽的。这种理性主义的倾向成就了一个法律编纂的时代，催生了人们雄心勃勃的“立法野心”，就连一生征战沙场的拿破仑也要“作一个伟大的立法者而名垂青史”。5然而，这场盛极一时的法典编纂运动虽使得诸如《法国民法典》、《德国民法典》的传世经典问世，但涌动在其身后的法治愿景仍显得不切实际。在后来的历史中，人们发现一劳永逸的立法文本并不存在，即便是系统完备的《德国民法典》也不得不经受历史的淘洗，整修无数。而那个将法官视作“自动售货机”的美丽幻想，在日后看来竟显得过分简单甚至有些荒诞。正如哈耶克所言：“有关法官能够应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点，一直都是而且也必定是一种虚构，因为事实上法官从来不是以这种方式审判的。”6
到20世纪，基于对上述司法克制主义的反思，要求司法回归现实的主张日益高涨。霍姆斯说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”7 20世纪的美国还先后兴起了三次司法能动主义的浪潮8，总体而言司法能动主义更多的关注“活着的现实”，强调法官在具体论文导读：或公共政策等因素偏离既定的成文法或先例，以实现个案的正义与社会的公平。但是司法能动同样也遭到了质疑。一则作为法律适用者的法官，其并没有权力创造法律。如果法官以立法者的身份出现势必会影响甚至危害三权分立的基本原则。创制法律的职责从来都是属于立法机关而非法院。二来司法机关应该被定为被动的审查者，而非积极的参
审查案件的过程中，可以依政治信仰或公共政策等因素偏离既定的成文法或先例，以实现个案的正义与社会的公平。但是司法能动同样也遭到了质疑。一则作为法律适用者的法官，其并没有权力创造法律。如果法官以立法者的身份出现势必会影响甚至危害三权分立的基本原则。创制法律的职责从来都是属于立法机关而非法院。二来司法机关应该被定为被动的审查者，而非积极的参与社会的变革。