谈述国际投资领域“间接征收”扩大化成因及法律应对

论文导读：
摘要：国际投资领域的间接征收规则呈现出日益扩大化的趋势，其理由是资本输出国主导规则的制定，而资本输入国缺少话语权。为应对“间接征收”扩大化的趋势，我国应坚持自己的原则和立场，积极参与国际投资领域间接征收规则的制定和完善，以适应我国国际投资迅速增长的需求。
关键词：间接征收；国际投资；双边投资条约；多边投资条约
：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.201

4.01.13

引言国际立法和司法实践在间接征收规则方面都日渐表现出扩大化趋势。国际条约中的间接征收规则具有模糊性的特点，为间接征收的适用提供了广阔的空间，且目前的国际条约都有扩大间接征收规则适用范围的倾向，以便为海外投资提供更高标准的保护。在司法实践中，仲裁机构在仲裁过程中任意发挥自由裁量权，也使得间接征收案件的裁决结果愈加地不确定、不一致甚至相互矛盾。间接征收的扩大化使得对外国直接投资者的保护标准过高，从而出现超国民待遇的理由，直接影响到东道国国家经济主权的行使，限制东道国政府对外资的管制权，进而可能出现影响东道国经济安全等方面的理由。因此，防止间接征收扩大化，避开因规制不足而导致仲裁庭过大的自由裁量权，是国际投资领域亟待研究和解决的理由。
一、国际投资领域“间接征收”规则的扩大化趋势自20世纪80年始的经济全球化浪潮，使国际投资得到了迅猛的发展。与此同时，国际投资领域的资本输出国与资本输入国对外资的政策取向也发生了相应的变化。
“与80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是加强对外资的保护，减少对外国投资的限制，以推动外国直接投资的发展。从国内法看，近年来许多国家都对其外资法进行了修订，扩大了对外国直接投资自由化的程度。”[1]除国内法措施外，在国际法层面上，越来越多的国家通过签订双边投资条约（BIT）来相互推动和保护投资，并允许私人投资者将其与东道国间的投资争端提交国际仲裁[2]。一直为发展中国家强烈抨击的关于征收补偿的“赫尔规则”频繁出现在晚近双边和多边投资条约中，虽然条约的用语没有直接使用“赫尔规则”1938年，美国国务卿赫尔在致墨西哥驻美大使的外交照会中提出：“依据法律和衡平法的一切准则，不论为了何种目的，如果不针对征收提供充分、及时、有效的赔偿，任何政府都无权征收外国人的私有财产。”其中，“充分、及时、有效的赔偿”标准就是 “赫尔规则”。 这几个字[3]。又如，关于国际投资争端解决理由，很多发展中国家由原来的有所保留到全盘接受。根据联合国贸易与发展委员会的解释，提高给予外国投资者的待遇标准是投资自由化的核心要求之一。另外，放松投资管制、提高投资者待遇的立法趋向在晚近出现的一些多边投资条约中也得到了不同程度的反映。“从20世纪80年始，由于面对严重的外债危机和外资流入的不断减少，发展中国家纷纷进行外资法改革，从对外资的严格制约，逐步走向放松管制和投资自由。”[4]资本输出国对外资的保护呈现出不断强化的趋势，而资本输入国面对稀缺外资的竞争压力不断国际投资领域“间接征收”扩大化的成因及法律应对由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.增大，呈现出单边投资自由化扩大的趋向。上述理由整体上为国际投资“间接征收”的投资者过度保护现象普遍化创造了客观条件。
在参与经济全球化的过程中，不同国家面对的风险及承受能力都存在差别，因此，有的国家采取相应措施以应对全球化风险；随着尊重私人财产权的观念不断深入人心，东道国一般不会为了实现某种公共目标而直接剥夺外国投资者的财产，而倾向于采取间接的、更隐蔽的措施对外国投资者进行干涉；此外，某些发展中国家的政局时常动荡不安，对于投资的保护仍将是发达国家在缔结双边投资条约时考虑的首要理由，由此看来，间接征收理由被一些西方学者认为是未来国际投资规则的争论核心，是不难理解的[5]。一般而言，当前大部分关于征收方面的诉讼都是有关间接征收的。尽管直接征收理由仍不绝于耳，但东道国的何种措施构成直接征收，已经变得淡化了。几乎所有的仲裁庭都面对一个理由，就是要明确阐述政府何种措施是合法的，政府在什么情况下采取了“等同于征收”的措施[6]。由于间接征收本身的特点，对间接征收的界定及间接征收规则的制定都显得不那么容易，间接征收在国际司法实践中已经逐渐取代直接征收，从而给仲裁庭留下了巨大的自由裁量空间。各种现象表明，间接征收规则正在呈现出扩大化趋势。《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）第11章最显著的特征之一，就是对间接征收概念界定的宽泛化，目的是对外国投资进行高标准的保护。有关NAFTA第1110条的争议源自“等同于国有化或征收的措施”这一用语的使用范围。NAFTA第11章所导致的结果就是政府采取的一系列措施整体上将可能都被认定为“等同于征收”，如此宽泛的征收概念将引起人们对未来政府通过并实施一些诸如保护环境、公共健康和安全等的法令的能力产生怀疑[7]。
在间接征收领域，过度保护外国投资者现象的普遍化主要体现在“投资”定义的扩大化和间接征收判断标准扩大化两个方面：
现代法学寇顺萍，徐泉：国际投资领域“间接征收”扩大化的成因与法律应对

(一)“投资”定义扩大化

投资定义的扩大是导致间接征收范围扩大的理由之一，投资定义本身决定了东道国给予外国投资者的保护程度及投资协定的适用范围。“投资”往往被尽可能宽泛地界定[8]。资本输出国为了加强投资保护而采取宽泛的“投资”定义，而资本输入国则倾向于对投资做出狭义的界定。很多国际投资条约都倾向于扩大国际投资定义的范围，尤其是美国和其他资本输出国起草的条约范本，其目的是确保条约能够对与外国直接投资相关的更大范围内的活动予以保护，投资定义因此呈扩散化态势[9]。美国2012年的范本对投资采用的是以资产为基础的广泛定义（使用了“every asset”的措辞），多数资本输出国也采用相同或相近的定义。特别值得注意的，是美国范本以列举的方式明确规定了投资的定义，其中包括期货、期权和其他衍生权利。 参见：2012年美国BIT范本。国际投资领域“间接征收”扩大化的成因及法律应对由论文导读：政策。根据这一原则，国家为了实现其政治、经济和社会目的，或者为了公共利益而采取的必要的合法管理行为，即使对外国投资有所影响，也不应被认定为征收，更不能像一些西方学者主张的那样以“间接征收”或“蚕食征收”来定性这些政府管理行为。英国学者布朗利指出：“国家国际投资领域“间接征收”扩大化的成因及法律应对由提供海
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国家经济主权原则是国际经济法的基本原则，在区分征收与政府管理行为方面极为重要。依据联合国《各国经济权利义务宪章》，每个国家都有权按照其法律和规章并依照其国家目标，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力。任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇，每个国家有权管理和监督其国家管辖范围内的跨国公司的活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。根据这一原则，国家为了实现其政治、经济和社会目的，或者为了公共利益而采取的必要的合法管理行为，即使对外国投资有所影响，也不应被认定为征收，更不能像一些西方学者主张的那样以“间接征收”或“蚕食征收”来定性这些政府管理行为。英国学者布朗利指出：“国家国际投资领域“间接征收”扩大化的成因及法律应对由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.采取的措施，从表面上看是政府权力的合法行使，可能会对外国人利益造成很大影响而不能等同于征收。这样，外国人的财产及其使用将会受到税收、包括许可证和配额在内的贸易限制或者贬值措施的影响。具体情况可能不同，但原则上，这些措施不是非法的，不构成征收。” Sorharajah也认为：与反托拉斯、消费者保护、安全、环境保护、土地规划有关的非歧视措施是不予补偿的“征收”，因为它们被认为对于国家功能的有效发挥至关重要。美国“第三次外国关系法重述”也表明：“一国对因公平税收、管理、刑事罚金或其他类似的被公认为在一国公共权力范围内的行为所造成的财产损失或经济损失不负责任，只要不是歧视性的。”

2.坚持公平互利原则

公平互利原则是国际经济关系中的基本原则，是改造旧的国际经济秩序和建立新的国际经济秩序的客观要求，是维护国际经济发展的保障。公平互利不仅仅是形式上的，更重要的是要谋求实质上的公平互利。该原则表现在征收与政府管理行为的划分理由上，就要求政府同时兼顾本国公共利益和外国投资者的利益，既不能以公共利益为由，非法干涉外国投资者的权益，也不能因为保护外国投资而损害公共利益。结合ICSID裁定的Tecmed案以及欧洲人权法院提出的评估策略，可以看出西方国家对利益平衡的考虑要重于对公共利益的考虑，将二者之间的平衡或“比例性”作为更重要的因素，同时，强调不让外国投资者承担不公平的负担。这种“平衡”或“比例性”的评估策略就是寻求公平互利原则的实质要求。

3.坚持间接征收的例外条款原则

在涉及国家安全、人类环境、健康等社会公共利益领域所采取的管制措施不应被认定为间接征收。各国在这一点基本上达成了共识，只是何为“公共利益”，却莫衷一是。例如，在中美第七轮双边投资条约谈判中，美方称“公共利益”，中方称“公共目的”。学界也有很多关于公共利益或公共目的含义方面的探讨。
美国2012年BIT范本附件B第4条（b）规定了间接征收的例外情况：“在少数情形下，缔约一方制定或适用的保护社会正当利益如公共健康、安全和环境的非歧视性管制措施不构成间接征收。”该条是间接征收的特别例外条款。相对而言，以公共健康、公共道德、公共秩序为例外时，缔约国采取必要的措施时就有较大的自由空间。“无论何种经济活动，不管是贸易还是投资，都必须以不影响公共秩序或公共道德、公共健康为前提，这应该成为协调国际经济活动的一个准则。与贸易相比较，投资活动对公共秩序或公共道德、公共健康的影响更大。当东道国为了公共秩序、公共道德或公共健康的理由采取必要的管理措施时，即使对私人投资者的利益有影响，也不应对投资者予以赔偿。”[2]195

(二)对现行相关法律进行完善的分析

2010年，中国对外直接投资净额（简称流量）688.1亿美元，较上年增长21.7%。截至2010年底，中国对外直接投资累计净额3127.1亿美元。2010年中国的对外直接投资首次超过日本，位居世界第五位。2012年，在全球外国直接投资流出流量较上年下降17%的背景下，中国对外直接投资创量878亿美元的历史新高，同比增长17.6%，首次成为世界三大对外投资国之一。中美之间的投资协定还未达成，但中国对美投资增长迅速，2012年，中国对美国投资40.48亿美元，同比增长123.5%，美国成为继中国香港之后的中国第二大直接投资目的地。数据来自商务部：http：//.gov.cn/article/ae/ai/201309/20130900292811.shtml，2013年10月3日访问。
我国对征收的国内立法存在系统性差、规范性不建全面、立法层级冲突的目前状况。就征收本身而言，《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但就外国投资者的征收规定而言，修订后的“三资法”仅作了原则性规定。如《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《外资企业法》第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上论文导读：
单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”
我国与部分国家签署的双边投资条约都有对外资征收的内容。如中-德BIT第4条规定：“（1）缔约一方的投资者在缔约另一方境内的投资应享有充分的保护和保障。（2）缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施（以下称“征收”），除非为了公共利益的需要并给予补偿。这种补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值，以在先者为准。补偿的支付不应迟延，应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息，并可以有效地兑换和自由转移。对补偿的决定和支付应在征收当时或征收之前以适当方式采取准备措施。尽管有第9条的规定，应投资者的要求，征收措施的合法性和补偿款额的估价仍可由国家法院进行审查。（3）缔约一方的投资者在缔约另一方境内可就本条规定的事项享有最惠国待遇。”参见：《中-德双边投资协定》第4条。国际投资领域“间接征收”扩大化的成因及法律应对由专注毕业论文与职称论文的www.7ctime.com提供,转载请保留.国际投资领域“间接征收”扩大化的成因及法律应对由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.