试论回购型融资租赁纠纷法律适用之

论文导读：（4）回购交付方式特殊。出租人通常不作实物交付，而是以开具租赁物所有权转移证书和租金债权转让证书的形式向回购人交付租赁物。（二）回购纠纷的法律适用难点案件审理中不难发现各方的争议多集中于回购的法律适用，具体理由包括：（1）回购合同的法律定性不明。目前理论界和实务中对回购合同性质大致持三种观点：一是属于担
摘 要：融资租赁回购合同是一种新类型保证合同，具有非典型担保的特征。在法律适用方面，不能单向适用担保法相关规定，而是应分别适用为调整担保合同与所有权转让类合同所设的法律规定。即在“支付回购款”的约定中，原则适用担保法有关保证的法律规定；在“所有权转让约定”中，原则适用合同法分则部分与物权法关于所有权转让及交付的有关法律规定；针对厂商提出的抗辩意见，则应结合标的物风险转移的法律规定与合同约定在合理分配举证责任后做出最终认定。
关 键 词：回购型融资租赁；法律适用；非典型担保
1006-3544（2013）06-0030-06
回购型融资租赁是一种新兴的融资租赁业务类型，与传统的融资租赁交易模式不同，在回购型融资租赁业务中，设备制造商或销售商不仅承担出卖人的角色，而且在承租人未付租金等违约行为发生时，负有回购租赁设备的责任。应对不断涌现的回购型融资租赁纠纷，当前司法实务中存在回购合同定性不明、回购当事人权利义务范围界定不清等难题，制约了回购机制预期功能的实现。本文拟在分析案件审理实践状况的基础上，运用比较法，进行针对性地分析，以期对回购型融资租赁中回购功能的进一步发挥有所裨益。

一、融资租赁中回购纠纷的法律适用难题

回购型融资租赁， 是指出租人与租赁设备的制造商、销售商（以下简称“厂商”）约定，当发生承租人未按融资租赁合同的约定支付租金等违约情形时，回购条件成就 ① ， 在厂商收到出租人发出的回购通知后，由厂商无条件向出租人支付约定的价款，出租人向其转让租赁设备所有权的交易行为（见图1）。在融资租赁实务中，回购多以回购合同、回购担保合同等合同形式予以体现。 ② 出租人通过设立回购，以厂商介入融资租赁交易的方式，最大限度地降低融资风险，保障租金债权的安全。而厂商以回购为代价实现设备销售目的。

(一)回购型融资租赁纠纷案件的特点

据上海市某中级法院统计， 涉及回购的融资租赁纠纷案件呈现以下特点：（1）占比较高。自2012年起至2013年5月，共审理涉及回购的纠纷30件，占融资租赁合同纠纷审理总数的65.22%。随着回购模式在融资租赁交易中的广泛运用，此类纠纷的数量将持续上升。（2）被告复合。涉回购的融资租赁纠纷，出租人一般将承租人与回购人均列为被告，向承租人主张合同项下租金的同时，要求回购人支付回购款。（3）价款计算方式固定。回购款的计算方式一般为融资租赁合同项下承租人未支付的租金总额和迟延给付利息。（4）回购交付方式特殊。出租人通常不作实物交付，而是以开具租赁物所有权转移证书和租金债权转让证书的形式向回购人交付租赁物。

(二)回购纠纷的法律适用难点

案件审理中不难发现各方的争议多集中于回购的法律适用，具体理由包括：（1）回购合同的法律定性不明。目前理论界和实务中对回购合同性质大致持三种观点：一是属于担保合同，是出卖人在承租人不履行融资租赁合同义务时向出租人承诺承担相应的保证责任；二是附条件的买卖合同，出卖人承担的是买卖合同中支付回购价款的责任；三是以附条件买卖合同为形式，为保证融资租赁合同履行为目的的一种混合合同， 兼具保证和买卖的双重属性 ① 。（2）回购过高的抗辩处理意见不一致。回购条件成就后，出租人较长时间后才通知回购人回购，这时是否认定出租人有增大回购成本的故意各法院做法并不统一。（3） 委托付款协议对回购责任的影响存在争议 ② 。承租人委托销售商转付租金的情况下，是否加剧其他回购人的回购风险，是否可以据此主张回购合同无效等理由难以判断。（4）标的物灭失后如何处理尚无依据。回购合同中出租人转让租赁物所有权的约定，是否意味着出租人首先负有从承租人处取回租赁物的义务？若发生回购标的物灭失的，回购人能否以此对抗出租人的回购请求权？

二、与其他领域涉回购交易模式的对比

回购并非融资租赁交易首创， 在其他金融领域中，回购已被广泛地应用。笔者以较具代表性的证券回购交易和保兑仓交易为例， 与融资租赁回购进行比较，试从不同交易模式下回购的异同点中，对回购纠纷适用难题中最核心的理由——即回购合同定性之争另辟新的审视角度。

(一)与证券回购的比较

证券回购交易， 一般是指交易双方订立回购协议， 约定一方向另一方交付一定证券作为担保借入资金 [1] ，并同意于未来特定日期由资金借入方向资金贷出方归还借款本金及约定利息并同时取回担保证券的法律关系（见图2）。按照回购业务中是否存在质押法律关系， 可以将回购业务分为质押式回购和非质押式回购， 两者的主要区别在于交易中证券登记的性质不同， 后者交易中标的证券的所有权在初始交易及购回交易中发生两次转移， 前者标的证券在初始交易中仅作质权登记。
证券回购与融资租赁回购具有以下共同点：（1） 均以最终实现资金所有人资金回笼和资本增值作为交易目的。（2） 的计算均考虑资金占用成本，证券回购中回购价款为双方约定的融资本金加利息，融资租赁回购中回购价款一般为承租人未付的租金加延迟给付的利息。（3） 标的物交付人均为融出资金方， 即在融出资金时取得回购标的物所有权或质权之人。
同时两者还存在显著的区别，表现为：（1）合同独立性不同。证券回购合同是完全独立的合同，集融资融券和回购于一身； 融资租赁回购合同是以融资租赁合同关系的有效设立为前提和基础， 若无融资租赁合同，则订立回购合同将失去作用。（2）当事人不同。 证券回购的当事人为资金借入方与资金贷出方，而融资租赁回购的当事人为出租人与厂商，与融资租赁合同中的融资方即承租人无关。（3） 成就时间的确定性不同。 证券回购成就时间在订立回购合同时已经明确约定， 融资租赁回购成就时间则只有当承租人发生违约行为时才能确定。（4）标的物占有状态不同。证券回购中的证券或被质押登记，或被转让登记在融出资金方名下，而融资租赁回购的标的物虽为融出资金方即出租人所有，却由承租人占有使用。（5）标的物交付方式不同。证券回购以解除质押登记或转让权利登记的回购型融资租赁纠纷法律适用之论文资料由论文网www.7ctime.com提供论文导读：
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(二)与“保兑仓”的比较

保兑仓是指以银行信用为载体，以银行承兑汇票为结算工具，由银行制约提货权，供货方（或仓储方）受托保管货物，并对承兑汇票保证金以外金额部分以货物回购作为担保措施， 买方随缴保证金随提货的一种特定票据业务融资模式（见图3）。 该模式的核心是供货方对银行的信用差额承担清偿责任，这一清偿责任又以供货方制约货物作为担保，并对货物进行仓储式管理来降低法律风险 [2] 。
保兑仓回购与融资租赁回购具有以下相同点：（1） 设立目的相同。均为保障资金按约偿还，要求主债务人以外的第三方承担回购责任。（2）义务主体相同，均由供货方即卖方支付回购价款。（3）启动条件相同。均因融资方违约从而回购条件成就。（4）责任范围相同。均以合同剩余债务总额为标准支付回购价款。（5）标的物交付方相同，均为融出资金方。
同时两者又在合同架构等方面存在明显差异， 表现为：（1）基础合同关系不同。保兑仓中的基础合同关系有三个，即买卖合同关系、借款合同关系和保管合同关系。融资租赁回购则以出租人与承租人、出卖人之间存在的融资租赁合同关系为前提。（2）所有权归属不同。保兑仓中货物所有权的转移按照合同约定的交付方式进行认定 ① ； 而融资租赁交易中，租赁标的物的所有权自出卖人向承租人交付之日起即归出租人所有， 承租人享有的是对租赁标的物的使用权。（3）标的物交付方式不同。保兑仓中回购条件成就时，银行无需交付回购标的物，或仅需向仓储方发出以供货方为收货人的放货指令。 而融资租赁回购中，回购条件成就时交付实际上由承租人完成。

(三)小结：融资租赁回购具有潜在的法律风险

通过上述比较发现，证券回购、保兑仓回购和融资租赁回购，设立的目的大致相同，均有制约融出资金风险的保障作用。 证券回购与保兑仓回购虽然在合同结构、当事人权利义务上有较大差异，但在回购程序的设置上均具有较强的可操作性， 尤其是回购价款支付后， 回购方取回回购标的物的法律风险较小，合同对价性体现得比较充分，回购各方的权利义务分配较为平衡。 而融资租赁具有的租赁物所有权与使用权相分离的法律特征， 令回购方在取回租赁物的过程中，存在标的物灭失毁损、承租人下落不明等诸多法律风险。

三、美、德两国的融资租赁风险防控机制

从融资租赁在经济活动中的一个重要指标——渗透率来看， 中国的融资租赁市场渗透率只有约5.5%，而欧美市场的渗透率普遍在20%左右。在融资租赁业发展活跃的国家，相应的融资风险配套机制也较为完善，具有一定的借鉴作用。笔者以美国、德国为考察对象， 重点介绍其融资租赁交易中的风险防控机制。

(一)美国：出租人对标的物的处分权及卖主追索权

《美国统一商法典》第二编A即《统一商法典——租赁》适用于包括融资租赁在内的租赁交易形式，当发生承租人违约等情形时，对出租人取回和处分融资租赁标的物的有关情形进行了法律规定。如《美国统一商法典》2A—523条“出租人占有货物的权利”规定，承租人违约时，出租人可依租赁合同取得占有货物的权利， 出租人可以要求承租人聚合货物， 并将货物置于出租人指定的对于双方均为合理方便之地点。美国的融资租赁公司在融资信用风险防范方面亦形成了一套较为缜密的机制。如美国DVI公司是一家专门为医疗保健领域提供融资服务的融资租赁公司，面向的融资客户主要是医生团体和医疗机构。如果承租人未支付设备融资租赁合同项下的租金，融资租赁项下的设备以及由设备抵押的票据，连同债务人担保和“卖主追索权”，均被作为对未付合同租金的抵押。其中的“卖主追索权”，是指一旦客户在融资租赁合同项下出现欠付租金的违约行为，则DVI公司有权根据与设备制造商签订的合作协议，就合同项下的未付租金向该设备制造商追偿。

(二)德国：风险共担协议及卖主再售责任

在德国，出于促销目的制造商更愿意以其自行设定的条件与客户签订租赁协议。根据租赁协议，制造商仍须在合同约定的租赁期内对租赁物的正常使用承担质量担保责任，并且将租金以及租赁物以无追索权的方式出售给租赁公司。 制造商同租赁公司的关系体现在所谓的“卖主协议”（vendor agreements）中，即尽管制造商允许客户在一旦租赁物有瑕疵时减少租金或取消租赁，但卖主仍需担保售出的应收租赁款有效。这种担保取代了融资租赁合同项下客户的绝对支付责任，其价回购型融资租赁纠纷法律适用之由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.值在于制造商的财务状况使得担保更有保障性。而为了进一步保护融资租赁公司，“卖主协议”往往提供风险减少共担协议或卖主再出售责任。

(三)小结：中国的回购类似于国外法律中第三方信用保障机制

通过上述考察发现，美国《统一商法典——租赁》中有出租人占有和处分货物的规定，而且这种处分可在不取回租赁物的情况下，于承租人存放租赁物之地进行，这与融资租赁回购的操作有相似之处。美国融资租赁公司在与其合作的厂商过程中所享有的“卖主追索权”，以及德国的“卖主协议”中有关风险减少共担协议或卖主再出售责任与回购的设立理由和交易背景也基本相似。因此，无论是美国的卖主追索权、 德国的风险减少共担协议和卖主再出售责任，还是我国融资租赁实务中的回购，都是融资租赁业务中出卖设备的获利方为出租人融资风险提供的第三方信用保障机制。

四、合同定性的修正与适用难题的应对

回购本身具有防控法律风险的功能， 因此各方出于交易合作互利、风险共担的本意，已表现出对频繁运用回购的明显“偏爱”，同时回购引发的纠纷数量也呈明显上升趋势。 理性分析这一现象背后，是回购功能的众口铄金与实务中缺乏统一认识之间产生的偏差。
（一）重新论文导读：灭失的风险负担做出明确约定的，应遵从合同约定。需要注意的是，回购合同一般约定“按标的物届时状态转移所有权”，该约定应视为厂商并不在意所受领标的物的价值和状态。故此情形下，厂商仅能以标的物灭失进行抗辩，而无权以标的物毁损为由抗辩。因此，厂商行使不安抗辩权时，抗辩事由应以对标的物交付前的毁损、灭失风险负担是否
定位回购合同的法律属性
前述回购合同定性之争所涉及的三种观点中，担保合同的定性虽然反映了出租人订立回购合同的目的， 但出租人承担的交付回购标的物责任难以涵盖在典型的担保合同框架之下。 买卖合同的定性拘泥于回购中买卖的形式而未能充分考虑回购合同当事人订立合同的目的， 以及回购合同在融资租赁合同关系中所处的地位， 过于教条地套用买卖合同的法律规定，实不足取。混合合同的定性兼顾了回购合同履行方式的特征和当事人缔约目的等因素， 但其概念过于宽泛，未体现回购的独特之处，也未能有效解决回购合同如何进行法律适用的理由。由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.

3. 如何处理厂商提出的抗辩意见应视情况而定

厂商基于回购合同的抗辩权，主要包括回购条件未成就的抗辩与不安抗辩权。对于回购条件未成就的抗辩，若约定的回购条件确未成就，出租人的回购请求自然因无合同依据无法支持。对于不安抗辩权，厂商行使不安抗辩权的事由主要源自给付不能之虞， 即标的物在出租人交付之前已经毁损、灭失，或者标的物存在无法取回的其他情形。对于若因标的物毁损、 灭失而发生出租人不能交付标的物的情形，由于标的物由承租人占有使用，属于不可归责于出租人的履行不能。其法律后果是：合同仍然有效，一方当事人不能履行，如果有免责事由，则不承担违约责任，依风险负担规则处理 [6] 482-483 。若回购合同对标的物交付前的毁损、灭失的风险负担做出明确约定的，应遵从合同约定。需要注意的是，回购合同一般约定“按标的物届时状态转移所有权”，该约定应视为厂商并不在意所受领标的物的价值和状态。故此情形下，厂商仅能以标的物灭失进行抗辩， 而无权以标的物毁损为由抗辩。因此，厂商行使不安抗辩权时，抗辩事由应以对标的物交付前的毁损、灭失风险负担是否存有约定而区别对待。若对此没有约定，则厂商有权因标的物在交付前已经毁损、灭失提出不安抗辩。若有约定，则厂商的不安抗辩事由将受到合同限制。对于标的物无法取回的抗辩，同样依据回购合同对此是否有约定进行相应认定。若合同约定标的物的取回由厂商负责， 则应认定该项抗辩没有合同依据。 若合同对由何方取回标的物没有明确约定， 但出租人以签发所有权转让证明的方式履行了标的物交付义务，此后标的物产生的风险，包括取回存在的风险，因交付发生风险回购型融资租赁纠纷法律适用之由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.转移，应该由厂商自行承担。
在出租人行使回购请求权和厂商行使抗辩权的过程中，焦点是举证责任分配。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》， 主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 回购所附条件均系承租人未付租金等消极事实， 在由出租人就所附条件已经成就承担初步举证责任后， 若厂商抗辩认为回购条件未成就的， 则应由厂商就存在相反事实承担举证责任。厂商行使不安抗辩权的，应承担标的物存在交付不能相关事实的举证责任。
五、结语
金融市场创新发展脚步之快， 法律的滞后性不可避开。 灵活和创新是融资租赁业发展的生命力所在， 回购这种交易模式无法套用某一个现成的成文法规定。面对回购所引发的法律纠纷，司法应具有谦抑性，在没有违反现行法律法规的前提下，秉持尊重市场主体意思自治和商事交易惯例的审判理念，认可其合同效力，审慎定位合同属性，运用“结合说”原则与合同解释策略进行法律适用， 通过司法裁判逐步确立和完善回购合同的审理思路和认定标准，并对融资租赁回购交到规范和指引作用。
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（责任编辑、校对：龙会芳）