关于论中国域外取证法律适用

论文导读：
摘 要 域外取证是国际民事诉讼的一项重要制度，直接关系到相关案件事实的认定以及判决结果的公正与否，可谓作用重大。从各国的立法和实践以及纷繁复杂的涉外民商事活动的现实来看，单纯地适用法院地法或行为地法已不足以缓解域外取证领域的法律冲突，而应当在兼采行为地法和法院地法的同时，适度考虑更有利于保护弱者利益的法律。
关键词 域外取证 电子证据 法律适用 行为地法 法院地法
作者简介：李娜、刘镭，华中师范大学法学院2012级硕士研究生，研究方向：国际法。
1009-0592（2014）04-001-03
随着互联网和信息技术的发展及其在国际民商事关系领域的广泛运用，使得相关的域外证据也呈现出数字化和信息化的特点，传统的域外取证制度已经不能满足现代社会发展的需要。我国2012年新修订的《民事诉讼法》明确规定了电子数据作为证据种类的一种，因此有必要对域外取证制度进行研究。

一、域外取证制度的含义

关于域外取证的含义，在学界尚无定论。李双元教授认为，域外取证是指“案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接在该国境内收集、提取案件所需的证据，或通过国际民事司法协助途径，以请求书的方式委托有关国家的主管机关在该国境内代为收集、提取案件所需的证据。”①从本概念可知，李双元教授将域外取证的主体限于受诉法院和相关主管机关，并将取证方式分为直接取证和间接取证两种，以及明确取证目的是为解决相关涉外民事诉讼。李双元教授强调了域外取证的主权性和属地性，取证必须征得有关国家的同意才能为之。赵相林教授认为，域外取证是指一国主管机关对本国法院审理的民事案件境外调查或收集证据的制度。韩德培教授认为域外取证是指，受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接取得有关案件所需的证据，或者通过司法协助途径委托有关国家的主管机关进行取证。
多数学者对域外取证定义的理解基本相同，但有些学者将直接取证方式排出在外，或者将取证主体限制在相关法院。都有些片面，本文认为域外取证应是指：在涉外民事诉讼活动中，为涉外民事诉讼之目的，受诉法院、外交和领事人员、委派人员或当事人及其诉讼人依据法院地国国内法、相关条约的规定或依互惠原则，直接在涉外搜集、提取案件所需证据，或通过涉外民事司法协助途径，以请求书的方式委托论中国域外取证的法律适用论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.外国或外法域的主管机关在该国或该地区境内搜集和提取证据的行为。

二、域外取证法律冲突的表现

域外取证法律冲突的表现形式多种多样，但主要表现为以下几个方面：

(一)取证主体和方式的法律冲突

美国《联邦民事诉讼规则》确认了当事人及其诉讼人域外取证方式和特派员取证方式的合法性。美国法律针对域外取证采取的是非常宽松的态度。我国对在我国境内的域外取证行为实行比较严格的方式，而对在我国境外的取证采取比较宽松的态度。同时由于各国科技发展水平以及立法技术的不同，有些国家允许通过信息技术的方式获得证人证言，而有些国家在此方面仍是空白。日本1996年《民事诉讼法典》规定，允许使用视频会议技术取证，美国民事诉讼中也频繁地使用录音和视频会议技术。

(二)取证范围的法律冲突

在国际民事诉讼中，由于各国对证据的理解各不相同，因此对于证据范围的规定不可能一致，法律冲突也就不可避开。证据范围的不同直接关系到相关材料是否具有证据能力，能否作为认定案件事实的依据。普通法系国家没有定义“证据”的含义，而只是规定只要能够影响审判结果的案件事实都可以作为证据使用，通过证据的可采性规则来认定案件的相关证据，依证据的性质和取得方式进行分类。如《美国联邦证据规则》规定了品格证据、意见证据和专家证词、传闻证据、鉴定和辨认以及书证和物质。而大陆法系国家通常依据证据的表现形式将证据进行分类，不以规定形式呈现出来的证据不能作为证据认定，这使得证据的外延缩小了。依《德意志联邦共和国民事诉讼法》的规定，证据可分为：勘验、人证、书证、鉴定、讯问当事人。《取证公约》也并未对“证据”作任何解释，域外取证的范围一般是通过签订双边条约或多边条约等方式实现。

(三)证人资格以及特权的法律冲突

尽管各国对证据范围的规定各不相同，但对证人制度均有规定，只是在具体内容上不一致。“证人是指以言辞方式或书面形式就直接感知的事件提供证据，证明案件事实的人。”②依据美国《联邦证据规则》规定，对某一事项亲身知情的人都有作证资格，包括当事人在内；同时该规则还规定有特殊身份关系的证人享有拒绝作证的权利。依我国《民事诉讼法》的规定，证人不仅包括自然人，还包括单位。这与大多数国家规定的证人范围大不相同，同时我国法律没有赋予证人拒绝作证的权利。

(四)证据开示制度的法律冲突

证据开示制度是英美国家特有的民事诉讼制度，最早起源于英国衡平法，1938年美国《联邦诉讼程序规则》确立了该项制度。“证据开示程序实为美国为克服对抗制的机理缺陷，提高诉讼效率，防止伏击审判而设立，其生成有着特殊的历史语境。”③证据开示制度制定之目的是为了使当事人最大限度地了解案件事实，开示是强制性的，需要开示的信息非常广泛，大陆法系国家认为该项制度不仅会侵犯个人隐私和商业秘密，而且会危及国家信息安全，因此对该项制度予以抵制。即便是同为证据开示制度的国家，对证据开示的范围也有不同的规定。美国证据开示的范围最广，英国规定只对书证予以开示。

三、域外取证的法律适用

(一)适用法院地法

域外取证行为通常被视为国家行使司法主权的行为，且证据制度一般被认为属于程序法的内容，规定在各国的民事诉讼法中。依法律关系本座说，程序理由适用法院地法，因此各国对域外取证制度多适用法院地法。美国《第二次冲突法重述》规定，“证据的可接受性依法院地的本地法”，“何种人有资格作证以及影响他们可靠性的因素，依法院地的本地法”。适用法院地法虽然能很好地维护法院地国的国家主权，也便于法院作出公正的判决论中国域外取证的法律适用由专注毕业论文与职称论文的www.7ctime.com提供,转载请保留.，论文导读：格及其保护的规定有差异，对证据范围的认定宽窄不一，对取证方式限制不同，这些都是简单适用法院地法无法解决的理由。如果法院作出的判决因为取证理由，得不到当事人本国或住所地国或者被执行财产所在国的承认和执行，当事人的实体权益可能得不到实现。

(二)主要适用行为地法但辅之以法院地法选择该种使用策略的国家适用法

但适用法院地法并不能完全解决域外取证的法律冲突，各国对证人资格及其保护的规定有差异，对证据范围的认定宽窄不一，对取证方式限制不同，这些都是简单适用法院地法无法解决的理由。如果法院作出的判决因为取证理由，得不到当事人本国或住所地国或者被执行财产所在国的承认和执行，当事人的实体权益可能得不到实现。

(二)主要适用行为地法但辅之以法院地法

选择该种使用策略的国家适用法院地国家法律时，不得违反本国的公共利益。选择该种策略，能够保障取证行为地法律和国家主权得到尊重。而且在绝大多数情况下，域外取证都是由证据所在地国的相关机构或个人来执行的，他们更了解本国或本地区的法律，执行起来非常方便。如果最后的判决需要在取证行为地得到承认或执行，该种策略则能确保当事人的实体权益的到实现。该策略同时考虑了法院地国法律规定的特殊性，在请求国要求适用特殊程序或方式的情况下可以参照适用。如1989年《瑞士联邦国际私法法典》第11条规定，在瑞士进行的司法协助，适用协助地地区的法律，依请求或在特殊情况下可以参照适用请求国法律。《取证公约》第9条规定，司法协助适用被请求国本国法规定的方式和程序，但请求国提出采用特殊方式或程序的除外。

(三)适用民事关系所适用的准据法

1999年《德意志联邦共和国民事诉讼法》第369条规定：“外国官厅所为的调查证据，符合于受诉法院所适用的法律，而依外国法律有欠缺者，不得提出异议。”④适用民事关系所适用的准据法，保证了整个涉外民事诉讼法律适用的一致性。但如果相关民商事关系适用的准据法所属地与证据所在地不一致或者知道案件事实的证人不在准据法所属国的情况下，要求取证地的相关机构或个人依准据法所属国的法律进行取证实际上很难执行。

(四)分别适用法院地法和行为地法

依据我国《民事诉讼法》第259条之规定，在中国境内进行的涉外民事诉讼适用本法的规定。又依第279条规定，人民法院提供司法协助，依中国法律规定的程序进行。这种最大限度适用本国法的做法虽然能够充分尊重国家主权和保障本国公民的利益，但是由此产生的法律冲突却不能得到实质性的解决，为判决的承认和执行埋下了隐忧。

四、我国域外取证法律适用制度的目前状况及其完善

(一)我国域外取证法律适用制度的目前状况及缺陷

我国有关域外取证的规定，主要见于《民事诉讼法》和《民事证据规则》以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干理由的意见》（简称《民诉意见》）以及我国加入的《取证公约》。从现阶段的立法来看，我国规定的域外取证方式和法律适用都存在一些弊端：

1.取证方式受限

中国将域外取证限定在司法协助的范围内，即只有存在司法协助协定或依据互惠原则或通过外交途径，才能进行域外取证。我国虽然准许领事取证方式，但适用条件必须满足两项：第一，使领馆只能对本国公民进行取证；第二，不能采取强制措施，不得违反中国法律。而《取证公约》规定的领事取证制度还包括对驻在国或第三国国民进行取证，我国较之范围缩小了。我国《民事诉讼法》虽然规定，当事人有义务对自己的主张提供证据，但域外取证主体大多数情况下是法院或其他机关。当事人取证和特派员取证制度不被允许，我国《民事证据规则》第11条只规定本国公民在域外获取的证据经公正和认证后才能作为证据使用。

2.取证程序繁琐

依据我国《民事诉讼法》和《取证公约》的规定，司法协助项下的域外取证首先必须逐级上报到各高院，再由各高院交由司法部，然后转交给被请求国机关，再逐级下放到被请求国相关法院执行，执行完毕后再依相同程序转送回我国。如果出现请求书不符合被请求国要求的情况，要退回请求国，补正之后再交给被请求国。如此往复势必耗费大量的诉讼成本，使得案件久拖不决，降低诉讼效率。

3.法律适用过于单一

依据我国《民事诉讼法》的规定，外国向中国请求域外取证司法协助的，适用中国法律。除此之外，既没有规定中国在国外取证应当适用的法律，也没有对取证的具体内容，如证据范围、证据效力等的法律适用作出规定。

(二)我国域外取证法律适用制度的完善

如上诉讼，国际社会关于证据制度的规定正在发生转变，不再是绝对的实体法性质或程序法性质，而是逐渐趋于融合。在这种情况下，我国不能再固守适用本国法的方式而不做变通，这反而会遭来其他国家的报复，使得域外取证领域的冲突不减反增。对适用法律方面，应当采用有条件的选择冲突规范的立法模式，设定多个连结点，以达到缓解冲突的目的。我国应当以适用行为地法为主，在几种特殊情况下适用法院地法；而且应当权衡整个诉讼利益，在法院地法和行为地法都不能较好地保护弱者利益的情况下，适用更能保护弱者利益的法律。因此，基于上述，笔者认为，我国有关域外取证法律适用之规定，应当从以下几方面予以完善：

1.增加域外取证的方式

涉外民事诉讼的最终目的是为了确保当事人的权益得到实现，在国际社会域外取证方式逐渐走向宽松的趋势下，中国有必要采取更加灵活的方式。对于更加宽泛的领事取证方式和特派员取证方式，我国应当考虑适用。这两种方式较之于司法协助方式，更加快捷。且无论是领事取证方式还是特派员取证方式，请求主体均为请求国的国家机关，执行主体也是具有国家机关职员身份的人，两者也以维护国家主权为前提，并不会与我国将域外取证视为程序法性质的理念相冲突。由于我国证据规则的公法性，当事人取证方式很难被接受，但笔者认为，在区际取证制度中可以适用。我国《民事证据规则》只规定，当事人在港澳台地区获取的证据经公证和认证后有效，但却不允许港澳台地区的当事人在中国内地进行取证。在区际取证中，各地区只因为适用不同的法律或法律体系而相区别，并不存在主权上的冲突，完全可以适用当事人及其诉讼人取证的方式。这样可以节省司法成本，提高办案效率。

2.域外取证的程序主要适用行为地法但辅之以法院地法

笔者认为，域外取证的法律适用的根本目的是为了消除取证领域中法法律冲突，使获取的证据尽量有效，从而保证判决在国外得到承认与执行，实现当事人的的实体权利义务。适用法院地法和行为地法均是最密切联系原则的体论文导读：
现。法院地和行为地是涉外民事诉讼在域外取证方面最重要的两个连结点，在适用时必须加以考虑，但必须权衡二者间的地位。由于域外取证有很强的属地性，依据“场所支配行为”这一古老的原则，应当主要适用行为地法，同辅之以法院地法，但适用法院地法必须有条件限制，即如果法院地法要求适用特别规定，且如不适用法院地法的规定将导致取得的证据归于无效，或者适用法院地的法律能够确保取得的证据最大限度的得到承认，在不侵犯行为地国公共秩序和不与行为地法相抵触的情况下，应当适用法院地法。

3.证据的范围和效力应当适用使其尽量有效的法律

英美等国与我国有关证据范围和效力的规定存在较大差异，如果仅适用法院地法或行为地法，都只能使证据在一国有效，而在另一国无效。如果同时适用法院地法和行为地法，则可能使本应属于证据论中国域外取证的法律适用论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.范围的材料被排除或者本应有效的法律归于无效。证据的范围和效力不仅关涉内国法院对案件的公正裁判，也影响到判决在国外的承认和执行。考虑上述情况，在有关证据的范围和效力方面，应当选择适用法院地法或行为地法，但这种选择并不是无条件的，在适用行为地法时，不能有损内国的社会公共秩序。

4.对证人的保护应当适用更有利于弱者利益的法律

英美等国家相关法律中均规定了证人的保护制度，且相对健全，而我国《民事诉讼法》就证人保护制度的规定方面尚属不足。在调取证人证言或者要求证人出庭作证的情况下，如果证人的国籍国、住所地国或惯常居所地国以及居住地国的法律对证人保护制度有规定或充分规定，应当考虑适用该法律。在能够确保证人安全和维护证人利益的情况下，其更愿意配合取证工作。这不仅提高了诉讼效率，也有助于案件的公正审理。
注释：
①李双元.国际私法学.北京：北京大学出版社.201

1.398.

②王克玉.域外取证中的证据法律适用规范.北京：人民法院出版社.2008.281.
③齐树洁.美国民事司法制度.厦门：厦门大学出版社.201

1.296.

④谢怀栻译.德意志联邦共和国民事诉讼法.北京：中国法制出版社.2001，90.