探索论交易习惯及其法律适用

论文导读：
摘 要 目前我国法官能运用交易习惯的立法依据较为局限，学术界对界定交易习惯的意见也不统一，致使法院在司法实践中适用交易习惯缺少理论指导。鉴于此，有必要从立法和司法两个方面来完善交易习惯的司法适用，立法上主要是对交易习惯进行界定，明确规定交易习惯的适用范围，确定交易习惯的适用规则。司法上主要是在商事审判活动多加运用交易习惯来作为判案依据，同时加强对审判后监督。
关键词 交易习惯 合同法 适用规则 司法适用 完善策略
作者简介：范伟，成都市成华区人民法院立案庭副庭长；彭颉，成都市成华区人民法院诉讼服务中心副主任。
1009-0592（2014）12-240-02
在现代社会中，无论是英美法系还是大陆法系，都承认了习惯的约束力。英美法系国家把交易习惯作为判案的重要依据，我国合同法首次以立法的形式肯定了交易习惯的法律地位，但是如何界定交易习惯，交易习惯在具体实务中如何操作等理由并没有规定，需要进一步完善交易习惯的司法适用。

一、交易习惯概说

(一)英美学者对交易习惯的确认

英美学者对交易习惯的确认，倾向于遵循公平合理原则，并赋予法官推定的裁量权。“特定的习惯和惯例，如贸易惯例或行业习惯，在特定案件中总是可以被有关当事人证明其为法律规则而予以证实。法院所主张的任何的这样的习惯，如果不是合理的肯定存在的，就不能作为习惯，依靠这个习惯的当事人一方就必须证明。所主张的习惯是合理的，当然它可能是已经确立的普通法一般原则的例外或限制；它同这些普通法一般规则并非不一致或不是相矛盾的；它不违反任何制定法；它众所周知的，以致在这个地区或这类贸易中或这类行业中的每个人都将该惯例作为一种暗示的条件加以尊循；它长期以来一直得到遵守并且一直作为一种暗示的条件加以遵循，而不是由于暴力、契约或其他理由被遵守。”这就表明了交易习惯的确认必须满足三个条件：当事人举证、法院确认当事人主张该习惯的存在具有惯常性和合理性、该习惯与制定法和普通法规则不相矛盾。英美法对交易习惯确认所确定的三个条件是在其经济发展基础上对司法实践经验的总结，对我国合同法中交易习惯的司法适用极具借鉴作用。

(二)我国合同法对交易习惯的界定

《合同法》对何为交易习惯以及交易习惯在司法实践中如何应用并没有明确规定，我国法院普遍认为，所谓交易习惯就是当事人在长期的交易过程中形成的普遍性或习惯性作法。我国法官对交易习惯界定要求的是：一是当事人在合同中约定不明确或不能达成补充协议；二是当事人间之前存在多次交易行为且交易方式具有某种惯常性；三是主张交易习惯存在的当事人必须举证证明交易行为的长期性和交易方式的惯常性。

二、交易习惯的构成条件

在司法实践中，能够用来确定合同内容的交易习惯必须符合一定的条件才能适用。

(一)交易习惯内容须合法

作为法律所承认的具有法律效力的交易习惯，交易习惯的内容必须合法。《合同法解释（二）》中规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称的“交易习惯”，一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。

(二)交易习惯须为社会公众所熟知

交易习惯的种类很多，作为合同内容的交易习惯须为当事人已知悉，主张适用交易习惯的一方当事人负有举证证明对方当事人已知悉该交易习惯存在的责任。我国法院一般认为知悉适用交易习惯的相关公众为行业内人士，也就是行业内人士皆知的惯常做法才能被认定为可以在司法实践中适用的交易习惯。

(三)交易习惯不得违反社会公共利益

交易习惯具有民间性和自发性，受地域文化差异与行为人认知能力等多种因素的影响，能够用来确定合同当事人之间权利义务的交易习惯除不得违反法律强制性规范之外，也不得违背公序良俗。公序良俗是衡量习惯的标准，使习惯符合一般国民公正适当的法律感情，藉以提高法律生活水准，进而与道德观念相结合。

(四)交易习惯不得与合同的明示条款相抵触

交易习惯不具有强制性，当事人可以选择适用或不适用，这也体现了合同法中当事人意思自治的原则。只有当事人明示或者默示选择该交易习惯，交易习惯才对当事人产生约束力。如果交易习惯与合同的明示条款不一致，说明当事人间排斥该交易习惯的适用，该交易习惯对当事人就没有约束力。所以，当事人根据某一交易习惯来确认合同内容时，必须是该交易习惯未被当事人明确约定排除，这也充分体现了合同法中合同自由原则。

三、我国交易习惯的司法适用目前状况及其困境

我国合同法虽然确认了交易习惯的法律地位，但对具体如何适用交易习惯并没有作出规定。交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属于事实理由。基于此，一般的观点认为，交易习惯在审判中作为待证事实，当事人应当予以举证。另一种观点认为，交易习惯虽具有法律效力，但不是法律；虽客观存在，但不是证据；充其量也仅为待证事实，可以适用自认原则，在具体个案中，以法院调查为原则，当事人举证为例外。也就是当事人提出交易习惯的内容，然后法院以职权进行调查，法院调查不能判断的，由提出适用该交易习惯的当事人承担不利后果。我认为交易习惯的证明除了双方当事人提出之外，法官也有重要的责任。

(一)审判活动中交易习惯的适用

在司法实践中，法官需要根据具体案件的情况来适用交易习惯。如：谢某与北京某装饰公司的买卖合同纠纷中，谢某经人介绍与北京某装饰公司口头约定由谢某向北京某装饰公司承包的建筑提供建筑材料，后来北京某装饰公司拖欠了欠款，于是谢某起诉到法院。但北京某装饰公司辩称，与谢某之间不存在买卖合同关系，因为北京某装饰公司将工程分包给了天津某装饰公司，谢某是在向天津某装饰公司供货，因此应该向天津某装饰公司索要货款。在审理过程中，谢某提供了北京某装饰公司对该工程项目负责人的授权委托书，并提供了材料确认单，且确认单上的签字是接受北京某装饰公司委托的该工程项目负责人。另外还提供了北京某装饰公司已付货款的支票，且北京某装饰公司认可支票的真实性。谢某还表示对于北京某装饰公司分包给天津某装论文导读：饰公司一事毫不知情。一审法院判决认定：当事人之间没有书面合同，当事人一方以结算单、收货单等主张价款的，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯和相关证据，对是否存在合同关系及合同履行事实作出判断。法院最后审理认为，根据查明的事实和证据，可以认定谢某与北京某装饰公司之间存在买卖合同关系。上一页12
饰公司一事毫不知情。一审法院判决认定：当事人之间没有书面合同，当事人一方以结算单、收货单等主张价款的，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯和相关证据，对是否存在合同关系及合同履行事实作出判断。法院最后审理认为，根据查明的事实和证据，可以认定谢某与北京某装饰公司之间存在买卖合同关系。