谈全球治理与跨国法律体系：硬法与软法“中心—”之构造

论文导读：
[内容提要]在温和的全球治理理论及弱式的全球法律多元主义支持下的跨国法律体系中，国家之间制定的硬法与非国家行为体制订的软法之间形成的是一种“中心一”的构造模式。具言之，国际硬法之所以位居跨国法律体系之中心，乃是因为其能够维持国家间合作的稳定以及在造法方面显现的更大正当性；而国际软法所具有的事实上的效力以及功能上的优势，决定了它们是跨国法律体系必不可少的部分，但这并不意味着它们可以位居中心，而只能被定位于跨国法律体系构造的。
[关键词]全球治理 法律多元 跨国法 硬法 软法
20世纪90年代以降，随着冷战的结束和全球化趋势的不断深入，原来由各国单独管辖的理由不断进入国际视野，此等趋势对跨国法律规则的创制提出了越来越大的需求。然而，现行的国际社会由190多个政治制度不同、经济发展水平不全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—”之构造由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.一、文化传统各异的国家组成，且全球化进一步加剧了各国经济社会发展的不平衡，并有可能导致文明的冲突。鉴于此，如果仅仅沿用以各国明示或默示的共同同意为基础的“国家间立法”模式，其形成的传统作用上的国际法（国际硬法）之规则，必定无法满足全球化对跨国法律规范提出的增量要求。这就需要引入“跨国立法”的多元造法机制，承认各种非国家行为体制订软法的权力，从而大大增加跨国法律规则的供给。可见，跨国法律体系由硬法和软法两部分组成。那么，在跨国法律体系中，软硬法之间形成的是一种怎样的关系，即跨国法律体系的构造如何，是本文拟探讨的主题。

一、跨国法律体系的构造模式：基础理论

随着全球化时代的到来，经济、人权、环境、移民、恐怖主义及犯罪等原来蛰居各国国内的事务不断进入国际层面，形成了纷繁复杂的“全球理由”。与此同时，全球化突破了各国疆域对国际交往的限制，国家对跨国活动的实际制约能力趋于下降。传统上，民族国家运用权力对国际事务实行“自上而下”的单向度“统治”，这是它们在强制性权力支持下相互间维系国际秩序、便利全球集体行动的正式而制度化的运作过程。然而，面对错综复杂的全球理由，传统的国家“统治”方式已无法单方医治全球理由这一顽疾。于是，全球治理理论便应运而生。
对于“全球治理”的含义，比较公认的是联合国全球治理委员会的一个定义，即：“治理是个人和公共或私人机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取合作行动的持续的过程。它既包括有权强制人们遵守的正式制度和机制，也包括人民和机构同意的或符合其利益的各种非正式的制度安排。”按照该定义，从“统治”到“治理”的转变，意味着变原来在国家层面上的单层次运作为现在国家和各种非国家行为体的多层次运作，由此，民族国家的权力将沿各个方向扩散。具言之，向上主要是向政府间经济组织分流；横向主要是向跨国公司（跨国商业组织）和跨国非政府组织（全球公民社会）分流；向下则是分流给政府下属的各管理职能部门。
总之，全球治理理论强调治理主体的多元化和治理方式的多样性。“跨国立法”模式中的分权立法这一特点，可以得到全球治理理论的有力支持。
首先，从全球治理主体的多元化来看，要解决日益增加的全球理由，国家已呈独力难举之势，全球治理理论在仍然肯定国家作为一种治理工具的同时，更加强调在不同层次上相互联结在一起的各类非国家行为体在治理中所发挥的作用。在全球化时代，国家不可能成为全能的行为体，独揽所有的国际立法权，而应当允许非国家行为体加入跨国立法主体的行列，从而形成“多元的立法程序”。
其次，从全球治理的方式来看，面对纷繁复杂的全球理由，全球治理理论强调“各种路径的综合”，主张各类非国家行为体应通过相互协调等手段，在营造共识的基础上对全球事务实行调节性的管理。传统的“国家间立法”模式所注重的是硬法，而为全球治理理论所支持的“跨国立法”模式则包容了各种软法。
在各种全球治理理论中，激进的学说往往过分夸大非国家行为体在全球治理中的作用，主张全球化就是一个“去国家化”的过程，并将导致“民族国家的终结”。这种激进派的理论显然有言过其实之嫌。而温和的全球治理理论虽也强调应扩大非国家行为体参与全球事务治理的权力，但认为国家在治理机制中的中心地位不可能丧失，即在全球治理中，国家虽不是唯一的力量，但仍是基础性和制约性的力量。温和派的学者通常认为，国家不是全球化的消极牺牲品，而是助推器、建构者和掌舵手；国家的权力是原生性的，非国家行为体的权力则是派生出来的。在权力多元的全球治理体系中，需要国家这一公共权力作为中心，通过这个中心制约多元群体和多种标准之间的积极冲突和消极冲突，实现不同治理机制的兼容性，以及使各个层次的治理力量被缝合成一个相对完整的体系。
全球法律多元主义是全球治理理念在国际法律领域的一大体现。在法理学中，法社会学以及批判法学都主张法律多元论。该理论提出的基点是人属于或忠于多种多样的团体，并受这些团体制定的规则的约束。这些团体包括非政府组织、宗教组织、商业机构等等；而民族国家只是这些团体中的一种，其制定的官策略律固然是“法”，但其他团体制订的非规范也是广义上的“法”。
以往，法律多元论只存在于国内，现在一些学者已经把它推及跨国层面。有的学者甚至主张，在跨国层面，法律的多元主义色彩可能更加明显。例如，德国法兰克福大学法学院教授贡特尔（Klaus Gnnter）总结道，作为法律现代化的一个重要方面，“当存在着许多不同的公共和私人立法者，或者不同种类的私人或者公共主体，参与到不同领域、地方的、次国家层次或者国际层次乃至超主权层次等众多不同层次的不同立法活动中时，一致的法律概念将不再存在。相反，法律理论必须处理不同的规范性法律体系。具备统一的逻辑秩序和效力等级的单一法律体系这一实证法律概念将被法律制度的多元性所替代。法律多元这个事实使得一个统一的法律体系的观念变得像是个虚构的神话。”而“法律多元主义的理论有可能对跨国领域的法律变迁所造成的碎裂化作出更为适当的描述（甚至是一个辩护论文导读：
）”。全球法律多元论实际上是将传统的“国际法”拓展为现在的“跨国法”。跨国法不但包括国家间制定的以国际条约及国际习惯为主要渊源的国际法，因有国家强制力单独或集体地保障其实施，故为硬法，而且跨国法还包括由政府间组织、非政府组织、跨国公司等制订的、对当事方具有事实效力的国际软法。前者固然是“法”，对于后者，尽管法律多元论者有不同的称呼，但都认为它们也是广义上的“法”。由此可见，全球法律多元主义下的跨国法之理念是全球治理逻辑的必定结论。
根据对国家法之地位认识的不同，法律多元论可大致分为“强式的法律多元论”和“弱式的法律多元论”；相应的，全球法律多元论也可作这样的分类。
其一，强式的法律多元论主张，非国家法本身就是一个社会事实，无需经过国家法的承认或纳入，照样可以成为法。对于跨国立法，强式的全球法律多元论贬低国家的地位，抬升非国家行为体的作用。例如，德国著名法理学家图依布纳（Gunther Teubner）在积极主张法律多元论的基础上，提出了颇具影响的“无需国家的全球法”学说，认为跨国非政府组织、跨国商业组织等非国家行为体制订的规则，均属“全球法”的范畴，而且“全球经济法律是一个‘中心’发育不建全的法律”。
其二，弱式的法律多元论主张，非国家法只有得到国家法的承认或纳入国家法，才成为法。在该理论的支持者看来，国家仍然是多元跨国法律秩序的基础。国家之间制定的硬法与非国家行为体制订的软法，形成的是一种“中心一”的关系。例如，桑托斯（B.D.S.Santos）就明确反对图依布纳的“无需国家的全球法”学说，指出：“这种概念化经常通过许多法律多元主义学说中相当明显的反国家主义的思维方式得到加强。……然而，对国家中心主义受到这种挑战的分析并非得益于浪漫的和虚假的反国家的思维方式。民族国家和国家间体系是资本主义世界体系的中心政治形式，而且在可预见的将来可能仍然如此。”
显然，弱式和强势的全球法律多元主义分类与上述对温和和激进的全球治理理论的区分是相一致的；亦即，弱式的全球法律多元主义对应的是强调“国家中心论”的温和的全球治理理论，而与强式的全球法律多元主义相对应的则是倾向“多元中心论”的激进的全球治理理论。
既然我们认同温和的全球治理理论，自然也赞成弱式的全球法律多元主义。温和的全球治理理论及弱式的全球法律多元主义支持下的新“跨国法律体系”的要义是：一方面，应肯定各种非国家行为体制订的软法不断趋于增加，并对国家共同制定的国际法（硬法）起到了不可替代的补充作用；但在另一方面，国家间传统作用上的国际法仍将继续构成跨国法律秩序的基础。概言之，在这种跨国法律体系中，国家之间制定的硬法与非国家行为体制订的软法之间形成的是一种“中心一”的构造模式。全球化时代的法律多元是一个高度等级化的现象，非常明显地全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—”之构造由提供海量免费论文范文的www.7ctime.com,希望对您的论文写作有帮助.分为中心法律、半法律和法律。存在于国家间体系中的现代国家是资本主义世界体系和世界经济的霸权政治构造。

二、跨国法律体系构造之中心：国际硬法

对于软硬法的界分，学界存在着争议。按照实证法理论，是否具有国家强制力是法律的中心要素，也是区分软硬法的核心标准。在当今世界形形色色的组织中，只有国家才拥有合法使用暴力的资格。依此可断，那些由国家共同制定的法律乃硬法（传统作用上的国际法），而由非国家行为体制订的那些规则系软法。在跨国法律体系中，认定国家共同制定的国际硬法位居中心地位至少源于以下两方面的依据：一是为了维持国家间合作的稳定性，有时需要具有强制效力的国际硬法介入，此乃建立国际社会秩序所必需；二是较之各种非国家行为体制订的国际软法，国家共同制定的硬法具有更大的正当性。

(一)国际合作的稳定性

当硬法对于维持国家间合作的稳定比软法更为有效时，国际硬法便可位居跨国法律体系构造的中心。有的学者采取理性主义策略证明，当国家间出现严重的利益分配冲突、偏好异质性和执行理由等变量时，为保证合作的顺利进行，需要选择硬法这一国际制度的设计。
首先，从利益分配冲突的变量来看，有时合作虽然能给各国带来共同收益，但各国的收益分配却存在着差异。如果每个国家都执意要得到对己方更为有利的那一种均衡，合作就不可能达成。此时，权力因素往往就会介入，从而形成对占有权力优势一方有利的利益分配结果。但是，心存不甘的其他国家总是伺机转变于己不利的利益分配格局。因此，占有权力优势的一方需要借助具有强制效力的国际硬法来保证合作的持续性。在这种情形下，如由非国家行为体以软法的方式界定各国之间的利益分配，将无法保证它们承诺的可信性，其执行效果也难以得到保障。
其次，从偏好的异质性之变量来看，其可能成为更加难以克服的合作障碍。所谓偏好的异质性是指各方的偏好存在根本性差异的情形。如下图所示，A、B的理想偏好点分别为a、b，这两个点不在同一个位置，表明双方存在偏好的异质性；目前状况（Statusquo）以SQ点为代表。在这样的假定下，两国的偏好虽然有差距，但程度不大。如将SQ点向右移，只要移动的距离不超过a点和原SQ点之间的长度（即不要超过p点），则移动后的新SQ点将更接近双方的理想偏好点a和b；也就是说，双方可以在新的SQ点上达成协议，其结果比之原SQ点对双方均更为有利。然而，如A、B双方的偏好异质性进一步扩大，即理想的偏好点从原来的a、b点移到了a'、b'点。双方就不可能通过合作达成对各方均更为有利的协议。因为如果SQ点向右移动，离B的理想偏好点b'虽更近了，但距离A的理想偏好点a'则更远了，A不会接受；反之，如果SQ点向左移动，距A的a'理想偏好点虽更近了，但离开B的理想偏好点b'的距离则更大了，B不会接受。
如上所析，在双方偏好异质性不是很大的情况下，或可通过国际软法加以协调。然而，当两国间偏好的异质性很大，如要求合作，就需采取“理由联系”的方式予以解决。如上图所示，在一个理由上，SQ点向右移动，对B有利，对A论文导读：法方式，通过政府间组织，依循正规的程式缔结国际条约（国际硬法），已不足以应对。全球化与传统上由国家“一元化”对外立法的模式之间的张力正在冲击着国家内部的统一性，国家内部的各种机构需要获得一定的自主权力，以处理与其职能相对应的对外管理事务。此时，需打破“国家”作为单一体的结构，将部分权力分解给政府下属的各管理职
则不利，A不会接受这样的结果；但只要在另一个理由上，B同意SQ点向左移动，对A有利，并把它作为对A在第一个理由上损失的补偿，则双方就有可能同时在这两个理由上达成协议。例如，在知识产权保护和农产品贸易自由化两个议题上，发展中国家与发达国家存在着明显的偏好异质性。对于知识产权议题，发达国家强调的是高水平的保护，而发展中国家只主张有限的保护；相反，对于农产品贸易议题，发展中国家倾向于高水平的自由化，而发达国家则认为应采取有限的自由化政策。在乌拉圭回合谈判中，就是采用“一揽子协议”的方式，将此等议题挂钩，整体上达成了世贸组织协定。然而，议题挂钩恰恰不可能通过非国家行为体制订的软法进行，而只能以国家间的硬法为载体：首先，非国家行为体的职能比较单一，通常只能制订某一领域的国际软法，无法涉足其他领域；而国家的职能是综合性的，可以同时制定各个领域的国家间法律，从而使得议题挂钩成为可能。其次，即使非国家行为体可以在两个领域都制订软法，并实行挂钩，也无法保证这些软法能同时得到有效遵守，因为各国只会挑选其中对自己有利的软法执行，而对于己不利的软法则弃之不顾。只有同时制定的都是国际硬法，才有可能保证它们一并得到有效的实施。
最后，从执行理由之变量来看，可用“囚徒困境”博弈（协作型博弈）加以说明。在该博弈模式中，各方的主导策略均为背弃，并存在着个体理性与集体理性严重背反的情形，合作始终受到个体机会主义的威胁，必定需要一种有约束力的国际制度迫使个体理性行动接近集体理性的要求。于是，具有强制实施力量的介入便成为克服“囚徒困境”博弈下非合作行为的关键所在。这就意味着，在“无政府状态”的国际社会，当个体利益与集体利益产生冲突时，理性的个体就有必要把自己的一部分权利让渡出来，达成具有相互约束、共同监督效力的国际制度。从国际法上看，此等国际制度就是国际硬法而不是国际软法。
例如，金融服务业的开放应属于“囚徒困境”博弈：如果各国都对外国金融服务的准入实行保护主义，将严重阻碍跨国金融业的发展，此乃集体最差的结局；反之，各国都适度对外开放本国的金融服务市场，就能取得集体最优的结果。但是，对于每个国家来说，主导策略仍然是他国对本国开放金融服务市场，本国则对他国实行这方面的保护主义。这种个体利益与集体利益的背反，极易造成各国违反共同推进金融服务贸易自由化的承诺。因此，需要像世贸组织《服务贸易总协定》及其附属的《金融服务协议》之类的国际硬法来压制各国可能采取的背弃策略。
总之，当存在严重的利益分配冲突、偏好异质性和执行理由等情形时，需要具有强制效力的国际硬法的介入。只有这样，才能维持国际合作的稳定，也正因为国际硬法可担此大任，所以其处于跨国法律体系构造之中心的地位。

(二)主体造法的正当性

从立法的权力来源来看，各种非国家行为体制订国际软法，都存在着比较严重的“正当性（合法性）缺失”理由。由于缺乏应有的造法之正当性，所以无论是从政治基础上还是从道德基础上考虑，国际软法都无法成为跨国法律体系构造的中心。
其一，就政府间组织而言，在全球化时代，除了扮演组织谈判制定国际条约这一主要角色之外，政府间组织还进一步强化了自主制订指南、守则、决议等国际软法的职能，这表明，其参与全球治理的作用在不断扩大。但是，政府间组织的自治权只能存在于成员国明示和默示授权的范围之内。因此，从其造法的过程来看，各国人民赋予本国政府以权力，各国政府又授予政府间组织制订国际软法的职能。在这一制订过程中，政府间组织只不过是各国人民的“再人”。无疑，权力授予的链条过长，将会实质性地削弱公众权威，从而导致正当性的不足。
其二，就跨政府网络而言，由各国政府下属管理职能部门构成的跨政府网络也是国际软法的重要产生地。跨政府网络的倡导者认为，在全球化时代，国家的权力不但对外向非国家行为体流失，对内也会出现“碎片化”的状态；亦即，对于各种纷繁复杂的全球理由，民族国家如继续采取传统的立法方式，通过政府间组织，依循正规的程式缔结国际条约（国际硬法），已不足以应对。全球化与传统上由国家“一元化”对外立法的模式之间的张力正在冲击着国家内部的统一性，国家内部的各种机构需要获得一定的自主权力，以处理与其职能相对应的对外管理事务。此时，需打破“国家”作为单一体的结构，将部分权力分解给政府下属的各管理职能部门。各国的这些管理职能部门之间进行跨国互动的结果，便形成了所谓的“跨政府网络”。典型的跨政府网络多依托非正式的国际组织建立，产生于跨政府网络的统一规则均非通过正式的外交谈判途径制订，而是经各方协调达成的无强制力的国际软法。
然而，在正当性方面，“事实上，跨政府主义倒似乎可以被看成是在往相反的方向推进”，因为参加跨政府网络的各国管理职能部门及其主管官员只是对其“本国公民”负责，而范畴内的正当性取决于政府在多大程度上对“受其行为影响的人”负责。各国管理职能部门及其主管官员在跨政府网络中处理的是全球理由，其结果必定影响全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—”之构造相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.到“世界各国人民”，故他们应对“世界各国人民”负责，而不是仅仅对“本国公民”负责。可见，跨政府网络充其量不过是满足了“国内”的要求，相反将带来更大的“国际赤字”。
其三，就跨国非政府组织而言，在全球化时代，为了维护全球公民社会的价值，跨国非政府组织主要是在社会领域制订国际软法。例如，跨国公司的社会责任是跨国非政府组织关注的焦点之

一、这方面的国际软法已相当可观，包括1998年大赦国际发布的《公司的人权原则》等。

这些跨国非政府组织通常自认为是全球公民社会的代表，它们制订社会领域的国际软法意在弥补市场失灵后政府又失灵的情形。然而，在这些跨国非政府组织究竟代表谁的意见、为何能够代表以及如何代表等诸如此类的理由上，迄今未有满意的答案。事实上，由于各自的需要、所处的现实环境和文化视角等的不同，跨国非政府组织往往只能反映其所属社群的利益，并不能代表全球公民论文导读：
社会的普遍价值。不少跨国非政府组织带有比较明显的西方价值取向，对发展中国家的社会利益缺少应有的关怀。与此同时，在对跨国非政府组织的问责方面，至今也未能建立一套有效的规范机制，解决由谁享受其带来的利益并承受相应的代价以及由谁对其行动负责等理由。
从跨国非政府组织代表制本身来看，由它们代表全球公民社会的各种利益群体，制订相应的国际软法，属于“以功能为界别”的代表制。然而，这种代表制存在着内在缺陷：首先，每个人都有各种利益，这些利益可由不同的跨国非政府组织代表，并有可能产生不同利益之间的冲突；其次，并非每一个跨国非政府组织都会参加社会领域国际软法的造法活动。倘若如此，那些未参加决策的跨国非政府组织所代表的个人利益就得不到应有的体现。其四，就跨国商业组织而言，它们制订的国际软法主要有以下两个方面：一方面是现代商人法的复兴，如国际商会编纂的《国际贸易解释通则》等大量的国际商务惯例；另一方面是跨国公司社会责任法的出现。如今有越来越多的跨国公司意识到，逃避社会责任，将损害其自身在国际社会的声誉和长远的商业利益。因此，它们开始以自律的方式制订国际软法。
在全球经济市场上，跨国商业组织权力的取得并非经过的程序，其虽谈不上非法，但也没有得到合法化，处于一种介于合法和非法之间的“跨合法”或“亚合法”状态；相应的，其制订国际软法之权力基础的正当性也难言充分。
从的角度来看，国家采取的是“以地域为单位”的代表制，即由国家统一代表本国境内全体国民的综合利益，参加制定国际硬法。尽管这种代表制在一定程度上也存在着范畴内正当性不足的理由。然而，总的来说，“以地域为单位”的代表制是比较合理的，因为只有国家，才能综合代表本国人民的利益，故由国家制定国际硬法，比由其他非国家行为体制订国际软法，其正当性基础要更为坚实。这也决定了只有国家制定的国际硬法，才能构成跨国法律体系构造的中心。

三、跨国法律体系构造之：国际软法

在跨国法律体系中，非国家行为体制订的国际软法自有其存在的价值和理由。对于这些国际软法来说，其实施虽然无法像国际硬法那样得到国家强制力单独的或集体的支持，但是它们仍然具有事实上的效力。在调整国际关系之功能上，这种软法也具有自己特有的优势。尽管如此，非国家行为体制订的国际软法仍只是构成跨国法律体系构造的部分。

(一)国际软法的效力

的确，官策略律有国家强制力保证实施，但有时法律的实际执行效果并不取决于其是否具有强制力，一些缺乏强制力的非规范照样能够得到切实有效的实施。非国家行为体制订的国际软法虽不像传统国际法那样，可以对违法者进行报复和诉诸国际司法或仲裁机构等，但决不能因此否认这些国际软法的法律性和事实上的效力。
许多非国家行为体制订的国际软法具有“自我实施”的功能。例如，跨政府网络中的国际软法多属各国政府下属管理职能部门在“猎鹿游戏”博弈（保证型博弈）下的结果。按照博弈论，在这种博弈模式下形成的国际制度，其实施一般无需有集中化的权力机构和第三方强制性力量的保证，通常只要依靠各方的自我约束和自我管制，辅之以非正式的和非集中化的执行机制即可。曾即使有关的国际软法不具有“自我实施”的功能，外部力量的作用仍能使其得到事实上的遵行。
第一，利害关系者的惩罚可促使国际软法得到事实上的遵行。例如，如果一国违反世界银行制订的《外国直接投资待遇指南》，不但无法从世界银行获得贷款和担保，反而还会被这个权威性的国际经济组织宣布为投资环境欠佳的国家，此举将严重影响该国吸收外资的能力。
第二，社会压力可促使国际软法得到事实上的遵行。在全球化时代，违反国际软法者可能会在全球范围内遭到国家、政府间组织、跨国非政府组织等各个层面的谴责。这种“群起的羞辱”将使违法者名声扫地，付出极高的信誉成本，并极大地损伤其经济或商业利益，对违法者的制裁效果有时甚至超过对其不利的国际司法判决或仲裁裁决，这种“软法的硬效果”不容忽视。
第三，市场力量可促使国际软法得到事实上的遵行。例如，一些国际软法能够产生所谓的“网络效应”，不接受这些统一规则的国家就会被边缘化，接受的国家则会获得越来越大的收益，由此将推动各国接受这些国际软法。

(二)国际软法的优势

另一方面，国际软法较之国际硬法也自有其优势。建构主义认为，国际软法可为跨国行为体在社会互动中转变其对利益的认知，并为形成何为适当行为的共识提供了更为宽阔的空间。理性主义则从制度的功能性角度论证了国际软法所具有的优势，认为国际硬法的制定具有高成本的特点，因为各国谈判和接受国际条约需经正规的程序；同时，接受国际条约这样的硬法本身意味着一国要对其他国家做出比较确定的妥协，从而构成对本国主权的一种限制。相反，国际软法具有造法容易、成本低以及实施灵活、接受国付出的“主权成本”小等优点。因此，在一些情形下，当国际硬法创制成本太高或尚不能进行现时创制时，以及当各国为了保持全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—”之构造相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.本国对外政策的灵活性而不愿接受国际硬法时，国际软法便可成为一种次优乃至最优的选择。
与国际硬法不同，国际软法可由各类非国家行为体制订，而各类非国家行为体制订国际软法，除有上述一般性优势之外，各自又具有自己特殊的优势。
其一，政府间组织制订国际软法的特殊优势。按照功能主义理论，政府间组织的功能优势主要来自以下两个方面：一方面，政府间组织不但拥有专家资源，而且这些专家能够保持“技术中立”；另一方面，政府间组织还是汇聚、提炼、传播各专业领域信息的重要场所和渠道，而丰富的、高质量的信息是制订好国际软法的一个重要保证。
其二，跨政府网络制订国际软法的特殊优势。国际条约的制订需要经过复杂的谈判、签署、批准等程序，耗时长久最终却未必成功；国际习惯法的形成一般更是一个长期的过程。相反，跨政府网络中的政府下属各职能部门对所辖的管理事务“术业有专攻”，由它们来制订本专业领域的国际软法，能够提高治理的效率和效果。
论文导读：
产生于跨政府网络的国际软法与图依布纳倡导的“反思法”理念有许多共同之处。图氏认为，法律发展已经历了“形式法”和“实质法”的阶段，现正向“反思法”过渡。形式法以形式理性为基础，通过创制并适用一套普遍的规则，以法律推理来解决具体案件；实质法强调实质理性，主张法律有目的地干预社会生活。然而，由于社会生活越来越复杂，大大超越了人们的认知限度，试图通过实质法的直接干预来求得社会公正之结果，面对着诸多理由。与实质法“以结果为导向”不同，图氏推崇的反思法“以过程为导向”，主张为社会主体在反思理性基础上的自主管理（诸如沟通、分权、计划和积极冲突等）提供结构性机制和程式性规范，以此提高社会主体的独立适应力、反应力和解决理由的能力。各国政府下属的管理职能部门在跨政府网络这一结构性机制中通过互动、协调等过程形成的国际软法正是这样一种反思法，较之作为形式法和实质法的国家共同制定的国际硬法，更能体现政府下属管理职能部门自主规制的治理优势。此外，跨政府网络中的各国政府下属管理职能部门不但参加国际软法的创制，而且直接负责它们的实施，这样的立法主体与执法主体合一，有助于提高法律实施的效率和责任感。其三，跨国非政府组织制订的国际软法的特殊优势。经济全球化、自由化和一体化趋势的加强，就是要在全球范围内推行市场经济。然而，一旦市场机制失灵，将会衍生大量的社会理由。无论在各国国内，还是在全球范围，均是如此。然而，如果完全依靠政府干预来解决这些全球社会理由，按照公共选择理论，与国际经济市场可能失灵相类似，国际政治市场有时也会失灵。因此对于跨国社会理由的处理，就需要走“第三条道路”，发挥以跨国非政府组织为代表的全球公民社会在全球治理中的作用。在社会立法领域，由跨国非政府组织制订国际软法，有利于真正做到“还政于民”，切实保障公民社会权的实现，以弥补跨国政治中的“赤字”。
其四，跨国商业组织制订的国际软法的特殊优势。在国际商业条约（国际硬法）的制定过程中，必定掺入各谈判国的国家利益，而不仅仅是寻找最适合国际商业实践的“最理想的规则”。而由跨国商业组织制订的现代商人法（国全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—”之构造相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.际软法），有时更能适应国际商业关系发展的需要。因为，现代商人法的制订完全是从国际商事法律实践中提取和总结出“最佳的做法”，所以最能满足当事人交易的要求。例如，就统一国际私法协会制订《国际商事合同通则》而言，“在起草专家的眼里，只有两个抽象的当事人——债权人和债务人”，不受各国国家利益的干扰。

(三)国际软法的定位

如上所证，在一些情形下，欲维持国际合作的稳定，最需要的是以国家强制力为后盾的国际硬法的介入，同时，国家共同制定的国际硬法比非国家行为体制订的国际软法具有更大的正当性，这些从根本上奠定了国际硬法在跨国法律体系中的中心地位；另一方面，非国家行为体制订的国际软法具有事实上的效力以及功能上的优势，这就决定了它们是跨国法律体系中必不可少的部分，但这并不意味着这些国际软法可进入跨国法律体系构造之中心。
首先，非国家行为体制订的国际软法的优势作用领域在许多情形下仅限于事务性国际关系，而不是基础性国际关系。
全球化催生了风险社会，各国为了应对这些风险而进行全球治理往往需要复杂的技术手段。正如研究全球治理理论的英国著名学者麦克格鲁（Tony McGrew）所言：“在全球性风险社会中，社会生活的各方面开始受到专家的制约，这样一来，全球治理的许多常规领域以及某些最关键领域，就成了职业性的或专家委员会即知识共同体的专有领域。”显然，对于那些技术性强、复杂多变的全球事务性理由，由易于修改且实施比较有弹性的国际软法来规制，最为合适。
实际上，构成跨国法律体系构造之中心部分的并非是适合调整事务性国际关系的法律规则，而是规制基础性国际关系的法律规则。传统国际法（国际硬法）自产生时起，调整的就是最基本的国际关系。众所周知，国际法最早确立的是各国之间的“共存”关系，诸如国家与国家之间的承认、领土、外交等关系。这些最基本的国际关系经过具有稳定性和可靠性的国际硬法之固化，构成了现行国际社会最低限度的秩序。对于后来兴起的各国间“合作”关系，其基础性部分仍有赖于国际硬法的支撑。
其次，非国家行为体制订的国际软法在许多情形下只是一种过渡形式，国家共同制定的国际硬法才是最终形态。
如上所述，在一些情形下，国际硬法有可能因创制成本高或不能进行现时创制而让非国家行为体制订的国际软法“有机可趁”。然而，即使这些国际软法具有立法成本低的优势，但因效力不足，其实施阶段成本高等弱点也显而易见。由此，一旦时机成熟，国际硬法的制定最终还会被提上议事日程。在另外一些情形下，尤其是对于那些刚刚形成或比较复杂的国际关系，由于其具有各种不确定性，如贸然对其制定国际硬法，显有不妥。就此，各国可能会先通过制订国际软法，获取部分立法收益，待时机成熟后，再将之制定成国际硬法。
当然，在同一领域，有时非国家行为体制订的国际软法凭借自己特有的优势，形成与国家共同制定的国际硬法并存的情形。但是，国际硬法毕竟具有法律拘束力，在实践中，其影响力往往会比只有事实效力的国际软法更大。例如，近十多年来，大量的国际仲裁庭适用双边投资条约（国际硬法），其结果对国际投资法产生了巨大的影响。相比之下，世界银行制订的《外国直接投资待遇指南》（国际软法）在这方面的影响力就要小得多。不可否认，也存在国际硬法与国际软法之影响力难分仲伯的情形。然而，这样势均力敌的情形仍属有限，不会从大局上影响国际硬法与国际软法之间在跨国法律体系构造中的“中心一”关系。
（责任编辑
宋阳旨）