简论土地承包优先权法律理由

论文导读：
摘 要 与传统民法中的优先权不同，土地承包优先权是指在发包、承包土地以及土地的流转中，优先权人由于约定或者法律的规定，享有对发包人的一种有限的请求权。土地承包经营权的取得，则是通过签订书面承包合同或者流转合同的形式实现的。同时，它具有自身的特点：从内涵上来看，具体包括法定优先权和约定优先权两种；从权利行使方面来看，土地承包优先权的这些特点决定了土地承包优先权的权利行使时要综合考虑多方面的因素；从权利救济方面来看，土地承包优先权作为一种期待权，并不是绝对的，因而可能存在权利的丧失情形，亦需相应的权利救济。
关键词 土地承包优先权 权利内容 权利行使 权利救济
作者简介：谷岩，武汉大学。
1009-0592（2014）11-269-05
随着国家土地政策的不断调整，农村土地的集约利用也显现出种种理由，其中最为突出的争议点之一即为土地承包优先权的理由。虽然法律对此作出了相应的规定，但是，由于此类规定更趋向于原则性的规范，相关司法解释也未能同步，所以在主张优先权一类案件的审理时，遇到的司法操作层面上的难题也不断显现。本文在对土地承包优先权的具体内涵及其内容进行分析的基础上，对该权利的行使、权利的取得与灭失等理论理由进行分析并且结合实际情况对权利救济即如何保障土地承包优先权人的权益及其损害赔偿责任的归属等现实理由进行研究。

一、土地承包优先权的概念界定

(一)土地承包优先权的内涵

优先权，传统民法上称之为优先购买权，是指特定人依法律规定或合同约定，在出卖人将标的物出卖给第三人时，在同等条件下享有的，优先于他人购买的权利。土地承包优先权，亦不同于传统民法中的优先权，它是指在发包、承包土地以及土地的流转过程中，优先权人由于约定或者法律的规定，享有对向发包人的一种有限的请求权 。

(二)土地承包优先权的法律依据

优先承包权学理上一般认为包括法定优先权和约定优先权两种。其法律基础主要来源于两个方面：其

一、是当事人之间的约定；其二，是法律的规定。

1.约定优先权的法律依据。约定优先权的法律依据即为存在于当事人之间的约定。发包方与承包方在承包合同中约定，承包人对承包经营的标的物在承包期满后在同等条件下具有优先承包经营权。对于这一基础的承包优先权，只要该约定并不违反法律的禁止性强制规定，且双方约定的内容及法律后果是适当的，原则上应适用当事人之间的约定。
2.法定优先权的法律依据。法定优先权的法律依据即为依靠法律的规定。在双方当事人对优先权没有约定的情况下，由于当前的农业承包的承包方式主要是两种，一种是集体组织内部成员以家庭为主体与本集体经济组织土地承包经营，另一种就是其它方式承包从事专业性生产非集体组织内部成员土地承包。因此，按承包方式的不同来划分，法律调整的土地承包优先权的也可分为两种类型。《农村土地承包法》第三十三条以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律理由的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款和该司法解释第十九条第一款以及第二十条这些规定以法律的形式将在农村土地承包或流转中可以行使优先权的内容确定了下来。同样地，在地方性规定中，比如《海南省第二轮土地承包若干规定》第四条第三款也同样地把农村土地发包或流转中优先权的行使方面的理由以法律的形式确定下来。

二、土地承包优先权的内容与权利行使

(一)土地承包优先权的内容及其特点

1.土地承包优先权的内容。土地承包优先权的基本内容主要体现在了土地承包优先权的取得上。一般情况下，通过签订书面承包合同或者流转合同的形式，即可以实现土地承包经营权的取得。在《农村土地承包法》和《解释》中都对本集体经济组织成员在相同条件下享有优先承包权作出了规定，同样地，依照合同法的一般原理来理解的话，这里所说的相同条件或主要内容应当是合同成立必须具备的主要条款，缺少了这些条款，则可能导致合同瑕疵甚至于不成立。
2.土地承包优先权的特点。在土地发包或者流转中，要求优先获得土地承包经营权的情况时常在本集体经济组织成员中出现，这种情况的出现实际上主要是基于集体组织中的成员权的存在。以集体成员权的存在为基础，这种集体所有实际上是一种特殊的共同所有，它表现为集体成员对集体财产不按份额地共同享有占有、使用、收益和处分的权利。将集体财产定性为一种特殊的共有，从根本上说也就是从法律的角度确认了集体组织的成员权。从另外一个角度来看，土地承包或者土地承包经营权的流转也可以按照市场原则来进行，在同等条件下亦需注意保护本集体经济组织成员的权利，照顾本集体经济组织成员的利益。这一权利的特点具体而言主要包括：
其一，土地承包优先权是法定 的，同时，亦包含当事人约定的部分。法律基于维护农民的存活利益，充分发挥农村土地使用制度的社会保障功能的目的，赋予集体经济组织成员的优先权或优先承包权；基于对当事人的保护的目的，从公平、效益和维护社会生活的正常秩序出发，在一定程度上限制相对人的处分权。同时，由于法定优先权的不建全面性，所以在一定程度上也承认了约定优先权。基于当事人的意思自治，必要时，约定由一方当事人享有优先权，一定程度上来看，也是可行的。但需要注意的是，约定优先权并不具有对抗第三人的效力。作为法定优先权权利的补足，在法定优先权存在的情况下，约定即当让位于法定。同时，该权利由于具有特定主体的要求，所以权利不能单独转让或者继承，当事人亦不得约定排除。
其二，土地承包优先权具有对抗第三人的效力，具有物权的性质。换言之，优先权不仅可以对抗相对人，也可以对抗第三人。当法定事由出现后，优先权人即可行使优先权，也就是说在相对人枉顾优先权人优先权的存在，仍与他人从事某种属于优先权范围的交易时，优先权人有权通过行使优先权，要求确认该项交易无效。 全文地址：www.7ctime.com/gjlw/lw47187.html上一论文：试析中国探望权法律理由