对于许霆ATM取款案若干理由法律深思

论文导读：
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摘要：许霆ATM取款案的判决早已执行完毕，但是关于本案的定性所引发的争议却从来没有停止过。许霆是否构成盗窃罪？他的行为究竟是刑事犯罪还是民事中的不当得利？由于自动取款机已经日益深渗入到普通百姓的日常生活中，所以关于本案的争议也受到普通社会公众的关注。
关键词：许霆案；盗窃罪；不当得利；争议；自动取款机

一、许霆ATM取款案案件背景

2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山在ATM机取款时发现每取1000元时，卡里才扣1元，便利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年后于2007年5月被警方在陕西宝鸡火车站抓获，17.5万元由于其投资失败而挥霍一空。广州中院审理后认为一审判处无期徒刑剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；后来广东省高院发回重审，经过广州中院的重审，认定许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构的主、客观要件，因社会危害性不大，情节较轻，遂改判有期徒刑5年，罚金人民币两万元，并退赔其从银行自动取款机上取出的十七万三千八百二十六元。后来许霆不服提出上诉，二审维持原判，本案现已执行完毕。本案引发诸多争议，主要的争议集中在许霆是否构成盗窃罪？自动取款机是否属于金融机构？一审判处无期徒刑是否太重？等诸多方面。

二、许霆ATM取款作为盗窃罪定性的争议

盗窃罪在我国刑法中是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的。盗窃罪与别的类型侵财型犯罪罪明显的区别就是非暴力的窃取公私财物，且是秘密窃取。盗窃罪与抢劫抢夺相比较罪明显的差别就是非暴力，且在受害人没有预知的情况下秘密窃取；与诈骗罪相比较区别的要点在于：罪犯取得财物，被害方失去财物是否违背被害人的意志。被害方因为被欺骗而仿佛自愿交付财物给犯罪占有的，被害方对财物失去制约是知情，愿意的属于诈骗。如果违背他人意志和平取得他人财物，被害人对财物失去制约是不知情或不愿意的一般不属于诈骗，通常属于盗窃。
具体到许霆ATM取款案来说，主体和主观方面许霆的行为符合盗窃罪构成要件。许霆是一个健全的成年人，完全有能力对其行为负责。主观方面，当许霆发现自动取款机发生故障，每取1000元只扣一元钱后，在明知道取款行为是非法占有银行的款项后仍然取款171次，累计取走17.5万元。他在主观上明确的意识到其行为是对银行所有款的非法占有，且在全款开始后累计取款171次，可见其对与自己的行为是有预见性的除了第一次取款之外都是有预见性的取款。但是，本案在客观方面许霆的行为是否是秘密窃取存在较大争议。一部分人认为其属于秘密窃取，而另一部分人认为不属于秘密窃取。自动取款机都有摄像头对取款人进行拍摄，行为人的取款行为都是在摄像头的拍摄下完成的，银行对其行为可以说是一清二楚的。在本案中是他自己的，并且没有修改过，银行本身作为一方，他在ATM机上都有监控设施，本案中的被告人并没有在监控设施上采取任何的掩盖或者隐藏性的手段。所以这部分人认为他不是秘密窃取，故不构成盗窃罪。当然，也有学者认为：在他第一次用自动取款机的时候就发现有这个理由，他并没有及时向或者相关的金融机构汇报就不构成犯罪，因为这个是因为自动取款机出现的理由，他没有主观故意的没有以侵占他人财物为目的；但从第二次开始，当其明确的知道每次取1000元，上只扣除一元钱的时候，多次取款就是主观上去取得银行的存款，是故意的。另外，在客观上，自动取款机作为一个系统是有其自身的秘密的。作为许霆本人而言，他知道了自动取款机出现了故障，发现了这个理由的时候并没有向机关或者是银行去反映，而是利用自动取款机故障的特定的秘密的信息获得相应的财物，符合盗窃罪的构成要件，应该认定其为盗窃罪。

三、许霆ATM取款是否属于民法不当得利的争议

我国法律对不当得利的定义是：没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因至他人受损失而获得的利益。比如现实生活中售货时多收货款，或者拾得遗失物将其据为己有等等。取得利益的人称为受益人，遭受损失的人称为受害人。不当得利的取得不是由受益人对受害人做的违法行为，而是由于受害人或者第三人的疏忽、误解或者错误造成的。因而，有部分学者认为本案中许霆的行为不构成盗窃罪，更不应当追究其刑事责任，他与银行只存在民事责任，充其量只能将其的行为定义为不当得利。有学者认为，盗窃是一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密窃取的要件。所以当事人的行为仅仅是民法上的不当得利。因为许霆的行为不具有盗窃罪所必须具备的秘密窃取的要件，行为本身也没有十分严重的社会危害性，根据我国目前慎刑的司法原则应当优先考虑适用民法。而与此相反的观点则认为，许霆的行为已经给银行带来了巨大的损失和恶劣的影响。虽然自动取款机可以知道许霆的身份，可是这并不代表银行就知道许霆的身份和他的行为。而且自动取款机毕竟是一台机器，他不是自然人。当许霆在恶意取款时只有自动取款机知道他的行为，还是属于一种秘密的行为，应该构成刑事犯罪，也许他的具体是侵占罪还是盗窃罪还无法定夺，但毫无疑问的是他的行为一定是刑事犯罪而不是民事中的不当得利。这两种观点之争并未因判决的尘埃落定而消失。

四、类似ATM取款案件的立法前瞻

在网上我们还看到关于英国一个自动取款机案件的概况，在这个事件中，警方，检察机关并没有出面处理这件事，而是由银行自己出来解决。当然由于两国的意识形态不同，国体不同，且是不同的法律体系，在加上案件的具体情况也是不尽相同，两者似乎不具有可比性，但我依然觉得这种尽可能的由银行出面解决是一个发展趋势，也是值得我们借鉴的。再者来说，我国有明确的规定，法无明文规定不为罪，而且刑事审判中是坚决不允许，也不能做对被告人不利的推断，我们不能主观的认为许霆就是未来故意的秘密的窃取自动取款机里的钱款就171次的去取款，相反，我认为应当为其做无罪推定。我还认为许霆的行为并没有造成恶劣的社会不良影响，且只要他肯还款，银行可以说也没有遭受什论文导读：是用纳税人的资金来维持的，而不是专门服务于某个金融企业。随着社会经济的不断发展，越来越多的新事物融入到我们生活，越来越多的新理由，新矛盾显现出来。立法机关应当及时制定或修改相关法律，让审判机关有法可依，让普通百姓有法可循，推动社会和谐稳定健康有序的发展。参考文献：曾玉燕.恶意取款无期引争议.专家直指银
么损失。按照我国目前法院审判的原则和相应的发展趋势，应当进可能的减少刑事案件，尽量的按照民事程序进行处理。
五.结语
正如清华大学法学院教授许章润所说：“银行与顾客首先是一种民事法律关系。事发后银行应当首先采用民事手段，如果不行才使用公共权力。银行有取款录像，有当事人的相应资料，完全可以通过找他来先尽量自己解决，公共权力是用纳税人的资金来维持的，而不是专门服务于某个金融企业。随着社会经济的不断发展，越来越多的新事物融入到我们生活，越来越多的新理由，新矛盾显现出来。立法机关应当及时制定或修改相关法律，让审判机关有法可依，让普通百姓有法可循，推动社会和谐稳定健康有序的发展。
参考文献：
[1]曾玉燕.恶意取款无期引争议.专家直指银行滥用公众权利.[EB/OL]http：//news.sohu.com/20071224/n254253249.shtml. 2007-12-24/2014-10-15.
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[3]陈明添.吴国平.中国民法学.[M].北京.法律出版社.2007-09：601-602
[4]江平.民法学.[M].北京.中国政法大学出版社.1999.9：729-730
作者简介：徐超（1995.03—），男，江苏苏州人，现就读于江苏大学文法学院，主要研究方向：社会法学。