简论论设立中公司法律地位

论文导读：
【摘要】按照传统公司法理论，发起人是公司设立失败时的唯一而当然的责任承担主体，如此简单的去解释从事复杂商行为的设立中公司，无疑会使设立中公司承担不能承受之重。就发起人的设立动机而言，其目的是为创设一个承担有限责任的公司，而设立中公司本身即具有相对独立的财产，从而具有完全的责任能力并能以自己的财产独立承担设立责任。而人格的赋予在很大程度上是制度选择的结果，应通过筹备登记制度的改革承认设立中公司的法律地位，响应市场经济对于制度的需求。
【关键词】设立中公司；民事主体；独立地位

一、设立中公司的相关概念范畴

(一)设立中公司的存立起点

公司的设立并非一蹴而就，而是一个持续的过程。通说认为，公司的创设行为属于共同法律行为，在创设过程中，公司的形成经历了发起人合伙，设立中公司，公司三个阶段。其中，发起人可以被视为设立中公司的意识机关，发起人合伙后，发起人认缴出资，设立章程，有一个松散的组织逐步发展为一个紧密实体。对于何时为设立中公司的起点，理论上存在着诸多观点，如上文所引王泽鉴教授即认为，在订立公司章程之后，组织体既由发起人合伙状态转换为设立中公司。但此观点似有不妥之处，公司是资本的结合，这点其迥异于合伙，若将设立中的公司视为合伙，那么公司的天然资合性与合伙强烈的人生依赖性间矛盾冲突该如何调解？作为后续存立公司的前身，设立中的公司也应有有着其独特的地位，是相应独立的团体组织。而正如罗马法学家乌尔比安所言：团体独立的性质在于，虽然由于它的成员组成全部改换，也不影响其独立存。这个特点决定着设立中的公司必定有着相应独立的财产。公司的资本性决定了公民或法人只要出资包括股份有限公司中的认缴股份和受让股份及有限责任公司的缴纳出资和受让出资就可以换取股权，就可以成为股东，股权是转让出资财产所有权的对价。股权是由特定的法律行为创设的，创设行为是产生股权的法律事实。而发起人认缴出资后，财产的形式发生的转变，原本属于发起人个人所有的财产转让给公司，虽仅为过渡性质，设立中的公司对出资享有独立的所有权。此时，设立中公司作为团体的独立性方得以体现。

(二)设立中公司与成立后公司的关系

对于设立中公司与后成立公司的关系，有学者将其比作是胎儿和儿童。设立中公司是此后成立公司的前身，与成立后的公司可以超越人格的有无而在实质上归属于同一体（即同一体说）。因为设立行为所生的权利和义务，经司一经成立，就归属于公司。设立中的公司本身所具有的性质应为特殊的非法人团体说。设立中公司具有有限人格、组织机构、独立财产、团体性，具有不同于其成员个人利益的团体利益。因此设立中公司具有相对独立性，可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。

二、设立中公司的法律地位

根据传统的民法人格理论，设立中公司若能具有事实作用上的行为能力，责任能力，意思能力，依团体的权利能力以其行为能力、意思能力、责任能力为其前提和基础的理念，设立中的公司也就具有了实际作用上的权利能力，即就有相对独立的法律地位。

(一)设立中公司的责任能力

就设立中公司的责任能力而言，尹田教授认为，非法人团体为不具有团体人格但具有“形式上的民事主体资格”的组织，正如古罗马民法法谚所言：无财产者无人格。非法人团体不具有独立的财产，无法独立的承担责任，如合伙组织，财产为合伙人所共同共有，其责任最终是转移为合伙人对债权人的连带责任。但设立中的公司不同一般作用上的非法人团体，通过公司发起人的创设行为，其具有着独立的财产，对于其所负担的责任有着独立的承受能力。

(二)设立中公司的行为能力

就设立中公司的行为能力而言，因就因为得性质分为两类，一为设立公司本身之设立行为；二为设立中公司从事之实际作用上的对外经营行为。发起人打着公司旗号为自身利益所为之行为，不存在公司意思，直接归属于发起人自身，不属于公司行为能力的讨论范畴。
对于公司本身的设立行为，我国公司法规定，设立公司须有自身名称住址，需要进行工商登记，因而，如本文开头所引以公司名义租赁房屋的行为在现代公司运作中完全为必须，且真实意思确是为公司之设立为准备，法律若一并否认此类行为，非但公司无法得以顺利设立，亦不利于保障外在第三人的交易安全。且根据我国合同法相关规定，依法设立的非营利性组织和依法领取营业执照的营利性组织，虽然不具有法人资格，但具有合同当事人的地位，得以自己的名义订立合同和履行合同。设立中公司具有非法人团体的相应性质，在法理上应予以相应对待，故而，对发起人为设立公司而已公司名义进行的交易行为，不能简单以主体不适格为由认定无效。刚出台的公司法司法解释三的相关规定，论设立中公司的法律地位相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.也支持了相应观点。
对于公司自身的经营行为，根据公司法的基本理论，公司成立前不具备法人资格，因此，不能以公司的名义对外以营利为目的签订合同，从事实际作用上的经营行为。其理由有二：首先，公司作为商事交易的主体，法律出于对交易安全，交易迅捷的考量，对于其有着与民法相比更为严格的要求，例如强制性的公司资本三原则制度，商事登记的强行性等等。主旨在于调节和保护商行为主体的财产利益。若公司在进行设立登记之前即可以公司的名义从事经营活动，那现有的商事主体资格取得制度作用就不存在了。其次，禁止公司在成立之前即从事经营活动是对公司本身利益的保护，亦是对外在债权人的保护。设立中公司有着相对独立的财产，即股东的出资，日后将转化为公司资本，其对外从事经营活动的本金即是为此。经济活动中盈亏皆为正常，若设立中公司出现亏损，则意味着公司成立后资本金不足。发起人通常为公司的董事，但这却并不一定意味着某个单独发起人利益与公司利益，公司董事利益完全协同，完全可能出现发起人损害公司利益的情况。故而，处于对公司利益的保护，公司应被禁止在成立前在发起人的引导制约下从事实际经营行为。但对于此类有损于公司利益的行为是否应一并认定为无效呢？似乎无此必要，得利与否属于当论文导读：极主动介入。如德国民法上对于此类理由采用的是资本不受侵害原则代替了传统的禁止前负担原则，认为股东在公司设立阶段可以因为为公司之利益从事活动而给设立中公司带来负担，但前提是不损害公司的资本，否则将承担差价责任。英美法系则存在一个契约更新理由。我国公司法司法解释三认为公司可以对先前契约进行审视，决定是否承担
事人意思自治的范畴，民事法律具有被动性，不应积极主动介入。如德国民法上对于此类理由采用的是资本不受侵害原则代替了传统的禁止前负担原则，认为股东在公司设立阶段可以因为为公司之利益从事活动而给设立中公司带来负担，但前提是不损害公司的资本，否则将承担差价责任。英美法系则存在一个契约更新理由。我国公司法司法解释三认为公司可以对先前契约进行审视，决定是否承担合同，并不必定成为合同的当事人。但无论属于何种情形，均承认设立中公司具有相应行为能力。论设立中公司的法律地位相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.