浅论论政治宪政主义与弱司法审查关系

论文导读：适用时出现了立法过程中未曾预想到的难题。依照阿隆·哈雷尔对于违宪审查的讨论，这些难题的存在证明了赋予个人提起违宪审查诉讼的权利是正当的。一旦法院（通过审判）识别出这些难题并通知立法者之后，后者就可以慎重地考虑是否要解决这些难题。政治宪政主义则为立法者如何行动提供可能的指引。本文将讨论政治宪政主义较之司法宪
【摘 要】在一些特殊领域，特别是社会经济权利领域，弱司法审查可能会成为违宪审查实践的首选形式。本文讨论弱司法审查与政治宪政主义之间所存在的显著联系：弱司法审查允许法院将立法者的注意力吸引到那些在法律制定过程中被忽视的宪法性难题上。如同罗莎琳德·迪克森所指出的那样，之所以会出现这些宪法难题，有时是因为存在立法惯性或者执政联盟内部妥协的理由，有时则是因为法律在个案适用时出现了立法过程中未曾预想到的难题。依照阿隆·哈雷尔对于违宪审查的讨论，这些难题的存在证明了赋予个人提起违宪审查诉讼的权利是正当的。一旦法院（通过审判）识别出这些难题并通知立法者之后，后者就可以慎重地考虑是否要解决这些难题。政治宪政主义则为立法者如何行动提供可能的指引。本文将讨论政治宪政主义较之司法宪政主义更具吸引力的一些政治性条件。在梳理弱司法审查对于处理与第一代人权相关且更“现代”的理由（比如仇恨言论、性的直率表达）的效果之后，本文将预测这种司法审查模式对于处理第一代人权中的核心权利（比如煽动性言论）的效果。
【关键词】政治宪政主义；司法宪政主义；弱司法审查模式；违宪审查
1009-4997（2014）05-0107-08
引言
对于那些致力于将保护个人权利作为基本理念的社会来说，政治宪政主义（Political constitutionali）提供了最佳的制度图景。几乎所有的人都同意，政府最适宜处理各种公共政策。理由在于，合理的政策争议在任何大型的社会都是不可避开的，而政府可以为这种争议的解决提供最优解决方案。政治宪政主义认为，在宪法基本原则的“具体化”方面必定会出现各种各样的争议，而这些争议观点都应当平等对待——所谓“具体化”（specification），我指的是宪法基本原则在具体环境下的适用和实施。比如，关于对仇恨言论所采取特殊管制形式与表达自由这一基本原则是否一致的争论；再比如，对成年人的公民权可以加诸何种限制，如果有的话。政治宪政主义主张，解决上述领域合理争议的办法应当与解决其他政策领域合理争议的办法一样，即采取公开辩论的方式，并由选举的官员做出最终决定。
政治宪政主义的替代性解决方案是司法宪政主义（judicial constitutionali）。①这种理论认为，宪法基本原则具体化过程中所存在的合理争议，应当通过“独立的”法院解决。这种“独立性”存在于那些不受选民和选民代表时刻制约的重要豁免领域。②司法宪政主义的多数支持者认为，宪政主义的组织形式必须是，法院不但有权依照当事人的请求通过强势审查，来决定宪法可以提供多大程度的具体方案，而且还有权发布命令，要求相关政治部门落实法院对宪法的解释。在之前的文章中，我将这种模式称为是“强司法审查”模式（strong-form constitutional review）。
弱司法审查（weak-form constitutional review）模式是20世纪晚期，人类在宪法设计领域最为重要的创新之一。这种司法审查模式允许立法机关通过日常立法活动来审查法院对宪法含义的具体化是否恰当。司法机关所创造出来的宪法含义，很可能被政府的政治分支通过一定形式的日常立法，而不是通过繁琐的宪法修改程序推翻。在这里，我主张，弱司法审查模式至少是与政治宪政主义是和谐相处的，甚至可以说，弱司法审查模式应当被视为是落实政治宪政主义最佳制度安排的一个重要特征。
下面的分析主要包括五部分。第一部分主要分析弱司法审查与政治宪政主义的兼容性；第二部分讨论通过弱司法审查补强政治宪政主义的政治条件；第三部分则概括性地提出弱司法审查特别适合于实施第二代和第三代人权；在此基础之上，第四部分则讨论弱司法审查对于第一代人权（或者说古典人权）实施的适宜性。第五部分是一个小结。

一、政治宪政主义中的弱司法审查

在制度设计上，弱司法审查已经被描述为是一种“对话理论”。③大致来说，这意味着，法院可以依照其对于宪法的理解，宣布立法者所制定的法律与宪法不一致，但立法机关则有权依照其对宪法和法律合宪性的理解再次颁布被法院否定的法律，从而回应法院的质疑。④弱司法审查的这种“迭代性”（The iterative nature），极为适合某些版本的政治宪政主义。⑤确实，在某种程度上，在“强司法审查/弱司法审查”这一分类理由上，司法宪政主义的支持者和政治宪政主义的支持者并不存在实质性争论。现代宪政主义需要司法制度中包含某种形式的违宪审查的这一观点，现在已经获得了普遍接受。⑥真正的争论终结于，应当采用何种司法审查模式。
依照当下关于“应当允许法院执行某种形式的违宪审查”的一般理论，政治宪政主义在某种程度上可能是有缺陷的，因为它不能容纳某些版本的弱司法审查。⑦比如以下几种可能性：⑧

1.惯性负担

一项法律规范通常是在许多年以前制定的，当时社会中的多数人依据他们所持有的宪法观念来制定其认为合宪的法律。然而，时过境迁，依据当下社会中多数人对于宪法的理解，这一法律规范与宪法价值可能是相冲突的。从理论上来说，立法机关应当废除这一法律规范。但这个机构相当繁忙。对于立法机关的领导人来说，在特定的时间段内，这一法律规范（是否需要修改）的重要性可能比不上其他事项。尽管有很多积极份子关注于这一法律规范，但他们必须面对“立法惯性”（legislative inertia）理由。我们找不到坚实的理由来回答这一理由，即，为什么克服立法惯性这一负担落到了积极推动法律修改的主体，而不是那些依然坚持认为法律规范符合宪法的主体身上，虽然后者的人数规模可能非常小。不过，在这个理由上，弱司法审查可以为清理过时的法律规范提供可能的解决方案。⑨比如，依照不同模式的精心设计，弱司法审查可以（1）将立法惯性负担从反对该法律规范的主体身上转移到支持该法律规范的主体身上，但不需要阻止后者成为立法多数；或者（2）在这一法律规范上加入吸引眼球的宪法议题，将这一理由迅速列入立法者的立法议程。{10} 全文地址：www.7ctime.com/gjgxlw/lw42370.html上一论文：简谈如何在初中政治中运用多媒体技术教学