简论民法解释学法律漏洞补充功能与立法论概述

论文导读：
[摘 要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。
[关键词]民法解释学；补充功能；立能

一、民法解释学

(一)民法解释学概念

民法解释学一直以来都被等同于民法学策略论。策略一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。”而策略论是研究策略的理论，或者说是策略的系统论。按照《韦伯斯特词典》的解释，策略论是指一门学科所使用的主要策略、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的策略理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。法官用这种策略是用来解释真实的案件，学者用这种策略是来研究法律，或称法学策略论。民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的策略包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学策略论的代名词，理由是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学策略也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。其次，在对法律解释等理由探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学策略论，造成了民法解释学概念和法学策略论概念的等同。

(二)民法解释学存在的必要性和特点

首先，法律文本存在多义性。法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决定了法律的开放结构。其实，除了十九世纪后期潘德克吞法学（也即俗称的概念法学） 奉行制定法至上主义、法律逻辑等观念外，法学史上极少将法律视为绝对确定的[2]。比如说英文法律译本在不同语境下语义的转向，当一个语言符号具有两个以上含义时，理解上的矛盾和差异就是不可避开的，必须通过民法解释学，正确理解法律文本的意图。
其次，法的多元性。二十世纪法学研究不仅否定了成文法的完美无缺，承认法律漏洞，而且批判了国家的成文法的法源上的唯一性的观点，论证了活的法律及法的多元性。梁慧星老师指出，正是由于生活中存在的习惯、法理、判例等，才使法律生活呈现多样化。例如多种法律文化的并存势必带来在法的实施中的多元化，通过解释学的分析，才能够化解内部的矛盾，有利于法的实施。
第三，存在法律漏洞。任何法律都存在漏洞，而填补法律漏洞笔者认为是民法解释学最重要的功能。首先，我们要了解的是什么是漏洞。漏洞，是指有空隙、孔洞，描述对象在品质上有影响其功能的缺陷。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞是“定法上反于法律意图之法律不完全性”， 王泽鉴先生认为：“关于某一个法律理由，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。”梁慧星老师认为，法律漏洞有三层含义。“其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；第

二、因此缺陷的存在影响现行法应有功能；第三，此缺陷之存在违反立法意图。”[3]

换言之，就是存在法律调整的空白。我们说法律从制定的时候就具有滞后性，法律条文是静止，而现实社会中存在的情况却是无法穷尽的，立法者在制定法律时只是一种预测，不可能考虑到所有方面。正是由于立法者没有认识到、或虽认识到但考虑不周；法律适用过程中情况与立法时相比已发生变化；或者说立法者立法时自觉对拟予调整的行为了解不够，而主动不加规范等理由，导致法律中存在各种漏洞。对这种漏洞，就需要用解释的策略加以弥补，。

二、法律漏洞补充功能与立法论

(一)民法解释学补充法律漏洞的重要性

第一，从法律目的上看，民法是要规范人们的现实生活，协调利益冲突，在维护私权利的同时实现社会的公平正义和社会秩序。法院在受理某个案件后查找适用于该案件的法律规范的工作，民法解释学上称为“找法”，但找法可能会出现没有可适用的法律规范的情况，即无法实现法的目的和价值，那么就必须要通过填补法律漏洞的解释学来进行获得某种能具体运用于案件的解释，才能实现法律目的。
第二，从体系角度出发，法律漏洞补充也是法律体系的要求。现行的法律体系它是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则（逻辑结构），划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。法律体系也处在不断的发展过程中，从具体逻辑结构上要求角度出发，在法律部门划分、内容的完善、不同法律之间的矛盾冲突解决方面都要求体现一致性，如果把法律体系看作一棵成长中的树，那么民法解释学就是不断促使其枝繁叶茂的养分，补充法律漏洞也有助于圆满法律的价值，健全法律体系[4]。

(二)民法解释学补充漏洞功能与立法论的区别

立法，一般又叫法律制定。从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。从狭义上说，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机构制定法律这种特定规范性文件的活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改善既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。 全文地址：www.7ctime.com/gjflw/lw46282.html上一论文：试谈金代法律情理观念