浅谈重大自然灾害后现房按揭法律理由

论文导读：
摘 要：揆诸史实，不可抗力制度虽为各国处理风险的基本规则，但该规则在处理重大自然灾害后现房按揭法律理由时，无法发挥其价值预设。中国现行的处理现房按揭的政策有违民法的平等、公平价值。所以，在处理重大自然现房按揭法律理由时应引入灾害险与自然人破产制度，以平衡按揭人与受按揭人的利益，进而实现民法的平等、公平价值。
关键词：按揭；不可抗力；巨灾险；自然人破产
1673-291X（2013）33-0292-03
收稿日期：2013-09-30
作者简介：史学岗（1979-），男，山东滨州人，博士研究生，从事民法学、土地法学研究。

一、不可抗力在处理重大自然灾害后按揭理由中的失灵

中国《民法通则》与《合同法》均将不可抗力作为免责事由。就物权关系而言，因不可抗力导致标的物灭失从而使所有权绝对消灭者，其风险应由所有权人承担。在债权关系中，不可抗力并不能使债务人完全免责，其典型为金钱债务。在金钱债务中，不可抗力仅能免除金钱债务的迟延履行责任，而不能免除债务人的清偿义务。
中国的现房按揭制度不同于英美法，在中国，受按揭人（银行）并不对按揭的标的物享有所有权，现房按揭的实质是受按揭人对按揭人（购房者）的债权与对标的物的抵押权。重大自然灾害往往会导致大量现房毁损灭失（例如，汶川大地震造成了大量现房毁损），在这部分房屋中，有相当部分是购房者通过按揭贷款的形式购买，在处理该部分房屋的关系中，若简单套用不可抗力，则会出现以下困境：第一，按揭人的房屋所有权已经绝对消灭，但仍要承担还款义务。特别是，许多按揭人因地震已一无所有，根本无法履行该义务。第二，就受按揭人而言，其抵押权是典型的物之信用而非人之信用，抵押权的实现有赖于抵押物与物上代位物的状态。房屋因重大自然灾害而失去经济价值时，因其非因他人的过错行为所致，原所有人不可能获得赔偿金。失去价值的“房屋”已不属于不动产的范畴，不能被征收，自不能获得征收补偿。房屋因重大自然灾害而毁损，其残留的价值（包括房屋因地震而毁损而产生的建筑材料与尚存的土地使用权），明显低于原房屋的价值，已不能确保抵押权的实现。房屋因重大自然灾害而毁损的保险金虽属于代位物的范畴，但是，《个人贷款抵押房屋保险条例》第6条第5款，明确将因地震或地震次生灾害所造成的损失排除在保险理赔的范围之外。在物上代位的理由中，特别要指出的是，国家与地方政府给予灾民的住房补助不属于代位物的范畴。由此，不可抗力理论也不能确保受按揭人抵押权的实现。可见，不可抗力在处理重大自然灾害重建中的按揭理由中，不能发挥平衡按揭人与受按揭人利益的功能，出现了“失灵”的现象，当然这种“失灵”主要表现为价值层面，而非规范层面。

二、处理重大自然灾害后按揭法律理由的价值前提

(一)中国法律对重大自然灾害后银行债权的处理措施

汶川大地震后，相关机构出台了一系列处理银行债权的措施。按揭系属于银行债权的范畴，所以在处理重大自然灾害后现房按揭法律理由时，也应适用上述政策。但，上述政策或属于临时措施，不能为今后类似理由的处理提供长效机制；或对通过损害金融机构的利益的方式对灾民进行倾斜保护，有“损有余补不足”之嫌，不符合民法的公平原则。在私法的框架内，按揭人与受按揭人同为追逐私利的平等民事主体，对两者的利益应平等对待。实际上，通过法律制度的构建，完全找到平衡重建中按揭人与受按揭人的利益的路径，对该路径，我们将在下文中着重阐述，此不赘述。

(二)处理重大自然灾害后按揭法律理由的价值前提

处理重大自然灾害后按揭法律理由应符合民法的平等、公平价值。民法的平等、公平价值的理论预设为“人性恶假设”，进而言之，在经济领域为“经济人假设”。在市民社会中，每个主体都是实现自身利益最大化的主体，正如黑格尔所指出的：“个别的人，作为这种国家的市民来说、就是私人，他们把本身的利益作为自身的目的。”[1]“经济人假设”使得民事主体在相互关系当中应平等相待，又使在损益分配上强调衡平。王泽鉴先生指出：近代民法“以人为本位”，对民事主体的利益民法应予以一体保护，绝不容漠然视之[2]。此处的“人”既包括自然人也包括法人。虽然在自然法、法层面，自然人高于法人，法人为自然人更好地实现其利益的工具，但是，在成文法层面，自然人与法人都具有法律上的人格，其法律地位完全平等，法律应给予平等保护。正如克尼佩尔所指出的：“《德国民法典》将人格变为法律主体的关键结构，所有的人格人，也就是说，机体的以及规范上确定的法人都具有权利能力。”[3] 而权力能力的历史性价值与工具性价值就在于论述主体的平等。“近代民法人格构建之原初宗旨是为了否定身份及基于身份导致的不平等。”[4]民法平等价值的功能之一就在于实现公平价值，而公平价值则主要表现为利益分配上的衡平。由“经济人假设”、主体平等、利益衡平我们可以推导出这样一种关系：主体平等、利益衡平，使得近代的分配正义向交换正义演变；“经济人假设”或称“利己目的”彰显了财产在实现人格中的作用，从而证成了“财产即人格”的命题。
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三、平衡重大自然灾害后按揭人与受按揭人利益的路径

(一)完善巨灾保险制度

中国目前的基本房贷险将火灾、爆炸、暴雨、台风等13种自然灾害列入理赔范围，而对房屋安全威胁最大的地震，恰恰是房贷险的除外责任。从法理上讲，火灾、爆炸、暴雨、台风与地震一样属于不可抗力的范畴，排斥地震险于法无据。随着自然灾害的频繁发生，在借鉴国外成熟经验的基础上建立符合中国现实的包含地震险在内的巨灾险，则成为了现实需要。
1.美国的巨灾险。美国的巨灾险以国家洪水保险计划、地震保险、巨灾保险证券化最具借鉴作用：第一，国家洪水保险计划（NFIP）。美国国会于2004年《国家洪水保险改革法案》，建立起完善的洪水保险计划。现在，美国国家洪水保险计划由联邦保险管理局和减灾董事会负责管理，对于居住在符合条件社区的财产所有者提供保险，其标准保单按实际价值承保25万美元的论文导读：受按揭人的抵押权可直接覆盖于保险金之上，将该保险金用以清偿按揭人的债务或提存。由此，受按揭人的债权可获得实现，按揭人的债务也得以免除。（二）建立自然人破产制度根据《关于做好四川造成的银行业呆账核销工作的紧急通知》的规定，按揭人因地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍
建筑和5万美元的宅内财产，符合住宅标准的建筑可以按照重置价值承保[5]。第二，地震保险。1994年洛杉矶大地震后，美国政府成立了一个由私营保险公司投资，由公共机构管理的保险机构——加州地震局（CEA），既直接向大众销售地震险，又强制为商业保险机构提供再保险。CEA不能宣告破产，如果发生重大地震灾害而出现赔偿基金不足的状况，则由所有投保人平摊损失，即得到保单所承诺的赔偿额的一部分，或者按遭受的损失进行分期赔付。2.日本的地震保险。日本的地震保险强调政府与保险公司的共同参与。日本地震保险制度是根据1966年《地震保险法》逐步建立起来的，保险公司把火灾保险和地震保险捆绑销售。企业地震保险主要由保险公司承保，家庭地震保险则由保险公司和政府共同参与，一个地震险保单由保险公司、再保险公司和政府三方共同分担损失。
3.新西兰强制巨灾保险。新西兰是地震多发国家，其地震保险制度被誉为全球运作最成功的灾害保险制度之一。新西兰对地震风险的应对体系由分属政府机构、商业机构和社会机构的三部分组成，包括地震委员会、保险公司和保险协会，提供的保险范围包括地震、山体塌方、火山爆发、海啸和地热活动等。其巨灾保险的核心是风险分散机制。首先，当巨灾事件发生后，先由地震委员会支付2亿新元。其次，如果地震委员会支付的2亿新元难以弥补损失，则启动再保险方案。
4.德国完善的房产保险制度保障房屋重建价值。德国依靠其完善的房产保险制度，能够让房主不担心受灾。如果房主的房屋因自然灾害损毁、灭失，保险公司的赔付能够确保在原地盖起一座同样的新房。德国《房产保险法规》明规定，再造房价是房屋保险计算的基础，无论是核算需要缴纳的保费还是重大偿付金额。它不包括地价，更不同于房主购买房屋时的或者受损前房屋的市价。同时，处理受灾房屋过程中产生的很多相关费用如现场清理费、损失评估费、拆除费用、现场保护费、减损措施费用等也都由保险公司负责赔付。在德国，房产保险并非强制险，但是，如果是通过银行贷款购买或建造的房屋，银行一般都要求房主入保。
通过上述制度论述，我们认为，应在以下几方面完善中国的灾害险：第一，扩大可保风险的范围。鉴于房贷险是购房者自愿购买，而不少购房者认为该险种的可保风险的范围较小，只有爆炸、火灾、雷击等灾害发生时才予赔偿，因此愿意购买房贷险的人日渐减少。所以，中国巨灾险应首先扩大可保风险的范围，将地震、海啸、台风等不可抗力纳入可保风险的范畴。在按揭法律关系中，受按揭人可以要求按揭人入保。第二，强调政府与保险公司的共同参与。包括地震、水灾、海啸等自然因素导致生命与财富重大损失的巨灾在本质上属于一种系统风险，即在外部冲击下，整个系统从一种较优的均衡状态急剧退化到另一种较劣的均衡状态。一旦这种属于小概率事件的巨灾发生，商业保险公司不仅难以从经营中获取利润，甚至还将破产倒闭。商业保险很难提供这类系统风险的保障体系。因此，在巨灾险的理由上，可以借鉴日本的做法，由政府与保险公司共同参与。第三，设立专门的保险公司。该巨灾保险公司为非盈利性、以再保险为主要业务的公司，其向国家和社会提供系统风险保障机制，减轻巨灾引起的国家与社会的财产损失。由此，巨灾保险可以由商业保险公司、国家、专门保险公司建立分层次的责任分担体系。
巨灾保险建立和完善后，通过按揭贷款方式购买的房屋因地震毁损而获得的保险金属于物上代位的范畴，受按揭人的抵押权可直接覆盖于保险金之上，将该保险金用以清偿按揭人的债务或提存。由此，受按揭人的债权可获得实现，按揭人的债务也得以免除。

(二)建立自然人破产制度

根据《关于做好四川造成的银行业呆账核销工作的紧急通知》的规定，按揭人因地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。应当指出的是，该规定对于核销的规定过于简单划一，缺乏必要的程序，从而对金融机构的利益保护不利。笔者认为，在认定为呆账并予以核销中，应设立一个前置性的程序——自然人破产制度。破产制度首先适用于自然人，法人出现以后，破产制度才开始适用于法人。自然人破产制度承载着使自然人重获生机与公平偿还债权人的功能。中国《破产法》囿于技术性的规定，将破产制度只适用于法人，自然人对其所负的债务仍负无限责任，在制度构建上明显有违主体平等与公平价值。前已述及，虽然在实在法的层面，自然人与法人的地位平等，但是在自然法与法的层面，自然人高于法人，法人不过是自然人更好规制其生活的手段，是一种工具性人格。既然破产制度已在工具性人格中得到了承认，那么就不能以某些技术性的借口否认自然人破产制度。使许多灾民的财产灭失，剩余财产已不足以支付按揭贷款。同时，灾民还面对着重建家园的重负。在此背景下，修改《破产法》，确立自然人破产制度就显得尤为迫切。因地震、火灾、洪水、台风等不可抗力使自然人破产者，因自然人不具有可谴责性，所以，应在制度建构层面赋予自然人破产较为宽松的条件。笔者认为，这种“宽松”首先表现为，在价值选择层面，应以因不可抗力而破产的自然人重获生机为主。在此价值的指导下，应作如下的制度安排：
1.失权的限制。失权制度是指，剥夺破产的自然人某些公法与私法权利、资格的制度。其目的在于通过不利后果的预设，提醒自然人在经济生活中谨慎从事并对破产的自然人进行否定评价。因不可抗力导致自然人破产者，该自然人的品行并无不端，其信用亦不能否定，所以，在失权方面，仅应限制其从事高档消费、负担不合理高额债务。对其他的公法与私法的权利与资格不应限制，特别是不应限制其恢复生活的行为，如购买房屋、重大自然灾害后现房按揭法律理由论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.从事对个人品行要求较高的职业等。
2.适当扩大自由财产的范围。自由财产是指，在自然人破产中，不受破产清算，而保留给破产者的财产。各国法律基本将免责财产限定为维护破产人生产、生活所必须的财产。而因不可抗力致使自然人破产者，应适当扩大自由财产的范围，使破产人有机会走出困境，恢复至不可论文导读：：商务印书馆，中国政法大学出版社，2001：35.罗尔夫·可尼佩尔.法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁.朱岩，译.北京：法律出版社，2003：76.刘云生.民法于人性.北京：中国检察出版社，2005：216.王玉，王焕玉，范，腾跃民.美、日两国巨灾损失分担机制对中国的启迪——基于保险的观点.保险研究，2008，（6）：19-22.　
抗力之前的生活状态，所以，该自由财产不仅应该包括生活所必须的财产，还应包括灾民在重建所需的财产。在中，与地方政府给予了灾民相应的救助（物质救助与货币救助）、社会各方踊跃向灾民提供了捐赠。该救助与捐赠，是为了帮助灾民恢复重建的财产，所以应属于自由财产的范围，不应受破产程序的限制。
3.破产免责。破产免责是指，破产程序终结后，对诚实、不幸的债务人免除其继续偿还剩余债务的义务。破产免责制度是自然人破产所独有的制度，与法人破产不同，自然人破产后，其人格并不消灭，仍有获得财产增益的机会。在自然人破产中设立破产免责，旨在给予自然人重获生机的机会。在债权人因不可抗力破产时，在破产免责的架构方面应予以适当关怀，这表现为：第一，不受清偿比例的限制。有些国家的破产法规定，只有债务人清偿债务超过一定比例时，方能免责。如英国法规定，债务人偿还超过债务额超过50%时，方能免责；中国《破产法（草案）》规定了10%～40%的清偿比例。汶川大地震使许多灾民的财产完全毁损，若破产免责受清偿比例的限制，在因不可抗力致使自然人破产的情势下，自然人破产制度将无法发挥其功能。第二，许可免责。破产免责存在当然免责与许可免责两种立法例。在采用当然免责的国家，只有破产免责期届满，而债权人未提出异议时，债务人即可免责。而在采用许可免责的国家，则强调法院的裁决，一般法院作出破产裁定之日，适用破产清偿程序的债务人即可免责，但是也有一些国家规定了一定的异议期，如美国规定为60天。笔者认为中国应采许可免责，以平衡债权人与债务人之间的利益。另外，采当然免责的国家，一般都规定了较长的免责期限，这对于灾民迅速恢复生产与生活极为不利。
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[3] 罗尔夫·可尼佩尔.法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁[M].朱岩，译.北京：法律出版社，2003：76.
[4] 刘云生.民法于人性[M].北京：中国检察出版社，2005：216.
[5] 王玉，王焕玉，范，腾跃民.美、日两国巨灾损失分担机制对中国的启迪——基于保险的观点[J].保险研究，2008，（6）：19-22.
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