谈国际私法中识别法律适用理由

论文导读：
【摘 要】识别理由是国际私法中适用冲突规范选择准据法过程中经常遇到的一个理由，对于识别的法律适用理由，理论上有着不同的观点，不同的国家也有不同的做法，本文对几种主要的解决识别冲突的理论，即法院地法说、准据法说、分析法和比较法说等学说做了评价，在此基础上对解决识别冲突的策略进行了总结，提出识别理由不应该严格地限定适用某一标准，应当结合案件的具体情况，从有利于国际民商事交往、维护当事人合法权益等综合角度来确定识别标准。
【关键词】识别理由；国际私法；法律适用
文章编号：1673-0380（2013）012 -0317-01

一、识别的概念及产生理由

(一)识别的概念

识别是指适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或是“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应该援用哪一条冲突规范的认识过程。识别理由是国际私法的一个基本理由，在国际私法案件中，法院首先必须对事实性质作出识别，才能决定适用哪一类冲突规范，各国的法律在识别理由上也经常会发生分歧，因此，有必要对识别的法律适用理由进行探讨。

(二)识别冲突产生的理由

识别冲突是指不同国家的法院对于同一案件事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律对案件进行识别从而导致同一案件事实适用不同冲突规范和不同准据法的结果。识别冲突产生理由主要有：
（1）不同国家对于同一案件事实规定了不同的法律性质，从而可能使同一案件适用不同的冲突规范，这是识别冲突产生的重要的理由。比如，对于土地抵押权的继承理由，有的国家认为这是不动产继承的法律关系，而有的国家则认为这是动产继承的法律关系，如果法院地国冲突法中既有不动产继承的冲突规范，又有动产继承的冲突规范，则法院就面对依哪国法律对该案进行识别，以适用哪一条冲突规范的理由。
（2）不同国家对于同一理由规定的冲突规范含义不一致。实践中，不同国家对同一法律术语或概念可能规定不同的含义，这也是产生识别冲突的一个理由。例如，“不动产适用不动产所在地法”，但不同国家对不动产的法律理解是不一样的，这也造成了各国在法律适用上的冲突。
（3）不同国家往往把具有相同内容的法律理由规定到不同的法律部门中。例如，对于时效理由，有的国家认为属于实体法理由，而有的国家认为属于程序法理由，不同的识别往往会产生法律适用上的冲突。
（4）不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。由于不同国家的法律传统、立法技术等的差异，不同的国家有时会有独特的法律概念。例如，许多国家有占有时效制度，而我国只有诉讼时效制度。在国际及司法案件中，对于这种差异也先需要进行识别才能确定应当适用的冲突规范和准据法。

二、识别理由的理论观点

（一）法院地法说。该种学说认为应该依法院地法作为识别依据来解决识别冲突理由。这也是较早出现的解决识别冲突策略的一种，并得到许多国际私法学者的支持。该说主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地国家的实体法进行识别。持这种观点的学者的主要理由认为：国际私法为一国法律体系的组成部分，其所使用概念的含义应与该国其他法律中相同概念的含义一样。
（二）准据法说。该说认为用来解决争议理由的准据法，同时就是对争议理由的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别，尽管国内冲突规范指定适用外国法，结果也等于没有适用。
（三）比较法学说。其基本观点是识别过程应当按照在比较法研究基础上形成的一般概念和一般法律原则来进行。由于冲突规范是使法官就能涉及不同国家法律理由的准据法作出决定的规则，识别过程必须按照分析法学和比较法学研究基础上的一般法律原则来进行。
（四）最密切联系说。该说学者提出应该适用与案件有最密切联系国家的法律对案件进行识别，它们认为这一主张克服了法院地法说和准据法说的机械和僵硬，又比比较法更易操作。
（五）个案识别说。这种学说认为对于识别理由不应采用统一的解决策略，而应根据不同的案例分别按照不同的法律标准去解决。因为识别归根到底是一个冲突规范的解释理由，法院在适用冲突规范时，就应当根据规范的目的，对不同的涉外民事案件采用不同的标准。

三、识别理由各种理论观点的不足

（一）对于法院地说而言：一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且，当法院地法中无类似外国法中特有的概念时，则识别无法进行，理由的不到解决。
（二）对于准据法说而言：该说陷入了循环论，因为识别的目的在于寻找准据法，也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作为准据法，是在识别之后才确定下。而此说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入逻辑的恶意循环，难以自圆其说。
（三）对于比较法学而言：因为各国法律千差万别，具有普遍的共同概念并不多，无论多么渊博的比较法学家和多么有深度的分析法学家都只能发现各国法律的歧异，却不能消除这些歧异除非转变各国的法律本身，而将各国法律的内容协调一致完全统

一、不太现实。

（四）对于最密切联系说而言：识别冲突的解决，多数情况下是通过对外国法中的有关制度作比较法上的分析，并对法院地冲突法上的相关概念作扩大解释来实现的，从严格作用上讲，仅依法院地法来识别或仅依某一外国法来识别都不太可能。

四、对识别理由的法律适用倡议

综合上述各种重理论，它们都有一定的缺陷与不足。识别理由是在适用冲突规范的过程中产生的。识别的目的主要在于弄清有关事实的法律范畴的归属和解释有关冲突规范的含义，从而可以恰当点适用冲突规范，选择准据法。
我认为识别理由不应该严格地限定适用某一标准，应当结合案件的具体情况，从有利于国际民商事交往、维护当事人合法权益等综合角度来确定识别标准。因为如果将识别理由固定地限制适用某一标准，势必会产生一种僵化模式，因为任何一种适用标准都不可能解决所有的识别适用理由，对于依什么法律进行识别不能一概而论。具体来说，我认为识别适用应当以法院地法为主，同时兼采个案识别以及比较法学等策略。对于识别的适用理由应该灵活适用，只论文导读：
有这样才会更好地协调与解决纠纷，推动国际民事交往，保护民事关系稳定，同时有利于当事人合法权益的维护，也便于案件的处理。
参考文献：
[1]韩德培、韩健著：《美国国际私法导论》，法律出版社1994年版；
[2]林欣、李琼英合著：《国际私法》，中国人民大学出版社1998年版；
[3]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版。