探讨论中国新型不正当竞争行为法律规制

论文导读：俗的行为”为不正当竞争行为。1986年瑞士反不正当竞争法规定：不正当竞争是指任何欺骗性商业行为，或以其他手段，违反诚实信用原则的任何商业行为。纵观世界各国反不正当法的规定以及国际条约或协定对反不正当竞争行为的界定，主要是将违反诚实信用、公共秩序和善良风俗、公平公正原则的行为界定为不正当竞争行为。但诚实信
摘要：我国《反不正当竞争法》自1993年颁布至今，其在推动和维护公平、自由的竞争机制方面发挥着举足轻重的作用。但随着我国市场经济的进一步发展，新型不正当行为相继出现，而《反不正当竞争法》在规制新型不正当竞争行为方面却存在一定局限性。应当顺应该制度发展的潮流，借鉴国外成熟的立法经验来完善我国的反不正当法律制度，才能更加有效地规制新型不正当竞争行为。
关键词：不正当竞争行为 新型不正当竞争行为 反不正当竞争法 法律规制

一、我国新型不正当竞争行为的表现

(一)不正当竞争行为的含义

从本质上说，不正当竞争行为是一种不确定性的行为。要规制这种不确定性行为必须运用不确定性概念。因而各国反不正当竞争法都用不确定性的法律概念——“一般条款”来规制不正当竞争行为。1909年德国修订反不正当竞争法时规定“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗的行为”为不正当竞争行为。1986年瑞士反不正当竞争法规定：不正当竞争是指任何欺骗性商业行为，或以其他手段，违反诚实信用原则的任何商业行为。
纵观世界各国反不正当法的规定以及国际条约或协定对反不正当竞争行为的界定，主要是将违反诚实信用、公共秩序和善良风俗、公平公正原则的行为界定为不正当竞争行为。但诚实信用、公序良俗等概念的外延又是十分宽泛的，没有一个准确的定义。这就使得由此界定的不正当竞争行为的含义能够更加具有普适性，能够涵盖各种不正当竞争行为，同时能够与时俱进，适应不断出现的新型不正当竞争行为。
对于不正当竞争行为，可以给出以下的定义：不正当竞争行为是指违反公序良俗的竞争行为。我国《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为做了明确的界定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。对与我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定是否科学恰当，是否能涵盖各种不正当竞争行为，还存在很大的争议。但可以肯定的是，一个科学的对于不正当竞争行为的定义，能够更好的实现对不正当竞争行为的规制，特别是对于新型不正当竞争行为的规制。

(二)我国《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为

我国《反不正当竞争法》设专章对不正当竞争行为进行了列举，自第五条至第十五条列举了11种不正当竞争行为。通过对这11种不正当竞争行为的归类，可以归纳出我国《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为主要有以下九种 ：
1、仿冒行为又称欺诈易，包括假冒仿冒他人注册商标、质量标志等行为，引人误解的虚假宣传行为。
2、商业贿赂行为，是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段买通对方单位或个人的行为。
3、侵犯商业秘密，是指通过不正当的途径或采取不正当的策略窃取、传播或适用他人的商业秘密，损害他人利益而使自己从中获得非法利益的行为。

4、不当倾销，是指经营者以排除竞争为目的，以低于成本的销售商品的行为。

5、附条件交易行为，是指经营者在销售商品时，违背购买者的意思搭售商品或附加其他不合理的条件。主要包括搭售行为和附加不合理条件的行为。
6、不当有奖销售行为，主要包括欺骗性有奖销售行为、利用有奖销售手段推销质次价高的商品、巨奖销售行为。
7、商业诋毁行为，是指故意损害、诋毁他人商业信誉，以抬高自己，削弱他人竞争力，从而使自己在竞争中处于有利地位的行为。
8、串通投标行为，包括投标者之间串通投标的行为以及投标者与招标者相互勾结，以排挤竞争对手的行为。
9、公用企业限定购买行为以及滥用行政权力行为。

(三)新型不正当竞争行为的表现

新型不正当竞争行为在各个经济领域层出不穷，主要表现在：
在互联网领域，由于网络的高科技性、虚拟性和即时性，使得在互联网领域，新型不正当竞争行为不断出现。网络环境中的新型不正当竞争行为包括两大类：一类是传统不正当竞争行为在网络上的异化；另一类是网络环境中出现的新型不正当竞争行为。主要包括：域名抢注行为、不当连接行为、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为、软件攻击以及强制广告等不正当竞争行为。
在广告领域，主要涉及广告主、广告经营者以及广告发布者在广告活动中的不正当竞争行为。其主要表现形式包括：引诱性广告；比较广告；利用广告服务指标的形式，不正当的获取他人商业秘密，侵犯广告作品著作权；以优厚条件互挖广告人才，获取广告经营信息和广告客户资源，侵犯竞争对手的合法权益等不正当竞争行为。
在知识产权领域，主要是新型的商业混同行为，如不正当模仿行为、反向假冒商标行为、以及商标与企业名称混同行为。

二、我国新型不正当竞争行为的危害及规制的作用

(一)新型不正当竞争行为的危害

首先，对其他经营者的危害。经营者实施不正当竞争行为的根本目的就是为了排挤竞争对手，使自己在竞争中取得有利地位。对于那些传统的不正当竞争行为，法律明确对其禁止并规定了相应的法律责任，这在很大程度上规范了经营者在竞争中的行为。但对于那些新型不正当竞争行为来说，由于法律对其规定还不是很完善，甚至在有些方面出现规定的空白，这就使得许多不法经营者利用法律的空白实施不正当竞争行为，从而损害其他经营者的合法权益，但却得不到相应的法律制裁。
其次，对消费者的危害。经营者通过实施不正当竞争行为，利用欺骗性的手段向消费者销售质次价高的商品，或是强制其接受不必要的服务，从而损害了消费者的合法权益。特别是一些新型不正当竞争行为，利用高科技，具有很强的欺骗性，令消费者防不胜防。这不仅损害了消法赋予给消费者的各项权利，同时也对消费者的人身健康，甚至是生命造成了威胁。
最后，对社会公共利益的危害。不正当竞争行为对于社会公共利益的危害主要表现在对于市场经济秩序的危害方面。新型不正当竞争行为的出现，破坏了经营者之间原本公平的竞争环境，使市场处于一种不公平竞争的状态，长此以往，会对市场经济秩序造成严重的影响，不利于市场经济秩序的健康发展。

(二)对新型不正当竞争行为规制的作用

如前所述，新型不正当竞争行为会对经营者、消费者以及社会公共利益造成危害，那么对于新型不正当竞争行为的法论文导读：发展都起到一定积极地作用。对新型不正当竞争行为规制研究的过程，也是对法律体系不断完善和发展的过程。在这一过程中，通过仔细的研究，不断发现更多的新型不正当竞争行为，找出法律规范中存在的漏洞，并且在实际的规制过程中找到对新型不正当竞争行为进行规制的行之有效的策略。在条件成熟时将其上升为法律，这不仅填补了法律规
律规制，就必定会更好的保护经营者公平竞争的权利，保护消费者的合法权同时维护社会公共利益，特别是市场经济秩序，从而可以更好的实现《反不正当竞争法》的立法目的。另一方面，新型不正当竞争行为规制的研究，对于我国反不正当竞争法律体系，甚至是整个竞争法、经济法体系的完善和发展都起到一定积极地作用。对新型不正当竞争行为规制研究的过程，也是对法律体系不断完善和发展的过程。在这一过程中，通过仔细的研究，不断发现更多的新型不正当竞争行为，找出法律规范中存在的漏洞，并且在实际的规制过程中找到对新型不正当竞争行为进行规制的行之有效的策略。在条件成熟时将其上升为法律，这不仅填补了法律规定的漏洞，同时也是整个法律体系更加趋于完善。

三、我国反不正当竞争法规制新型不正当竞争行为的局限性

(一)我国《反不正当竞争法》在规制新型不正当竞争行为方面的不足

第一，对于不正当竞争行为的界定没有为新型不正当竞争行为的规制留有余地。我国反不正当竞争法规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可知，我国对于不正当竞争行为的界定采用的是“违法性”和“危害性”两个要素。由于这两个因素的限制，使得实践中，当法律没有明确列举性规定的时候，对不正当竞争行为的认定存在很大的困难，也很难满足对于新型不正当竞争行为进行法律规制的需求。
第二，一般条款的缺失使得规制新型不正当竞争行为产生困难。大多数国家的反不正当竞争法的立法都有一般条款的规定，通过这一具有不确定性的概念来界定不正当竞争行为，使得不正当竞争行为的概念更具有普适性，能尽可能涵盖所有的不正当竞争行为，也为新型不正当竞争行为的法律规制提供可能。我国《反不正当竞争法》并没有关于一般条款的明确规定，第二条中的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”的规定也仅是一般的倡导性的规定，并不能在认定和规制不正当竞争行为时起到实质性的作用。一般条款的缺失，是我国《反不正当竞争法》立法上的缺憾，同时也为新型不正当竞争行为的规制带来了困难。
第三，对不正当竞争行为采用列举的方式，阻碍了《反不正当竞争法》对新型不正当行为规制的可能性。通读我国的《反不正当竞争法》不难发现，《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的列举采用的是完全列举的策略，在列举之后没有类似于“其他不正当竞争的行为”这样的表述。采用完全列举的策略固然可以使法律的规定更加清晰明了，但规定的过于僵硬，它不能涵盖所有的不正当竞争行为，与此同时也没有为以后可能出现的新型不正当竞争行为的规制留有一定的余地，使得许多新型的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围之内。
第四，《反不正当竞争法》对不正当竞争行为与垄断行为的重复规定。我国《反不正当竞争法》规定了11种不正当竞争行为，但仔细对这11种不正当竞争行为进行研究又会发现，其中仅有6种是对不正当竞争行为的规定，其余的5种是对垄断行为的规定，这就造成了《反不正当竞争法》与《反垄断法》对于这5种行为的重复规定。这样使得在不正当竞争行为进行认定方面，容易造成不正当竞争行为与垄断行为的混淆不清，使得不正当竞争行为的认定变得更加困难；同时在法律适用方面，也产生了《反不正当竞争法》与《反垄断法》如何协调适用的理由。

四、对新型不正当竞争行为进行法律规制的策略深思

(一)对“不正当竞争行为”的重新界定与认识

我国《反不正当竞争法》规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可知，我国对于不正当竞争行为的界定采用了“违法性”和“危害性”两个要素来界定。 “违法性”是指前款所说的“违反本法规定”，“危害性”则是指“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”。
反不正当竞争法的本质是规制那些与公平、正当、诚实信用等原则相互背离的行为，保护竞争对手的个人利益，同时它还承担着保护其他市场参与人（特别是消费者）合法权益以及社会公共利益的任务。 而我国《反不正当竞争法》关于“违法性”这一规定的设置，却将法律未作明确规定的新型不正当竞争行为排除在外，这与反不正当竞争法的立法宗旨也是背离的也没有为随着经济发展而不断出现的新的不正当竞争行为的界定划分留有余地。不正当竞争行为的界定，应当采用的是一种不确定性的概念，使其具有一定的普适性，能够涵盖所有的不正当竞争行为的类型。

(二)增加一般条款的规定

我国《反不正当竞争法》一直被人诟病的重要一点就是一般条款的缺失。虽然《反不正当竞争法》第二条的规定是否属于一般条款还有待商榷，有人认为，这一条的规定仅是带有一般条款性质的规定，并非真正作用上的一般条款，从而也使得一些新型的不正当竞争行为很难受到调整。
由于一般条款的缺失，在法院实际应用《反不正当竞争法》时，也产生了许多理由。不正当竞争行为形态多样，事实上，列举的不正当竞争行为即案由只是类型化了的不正当竞争行为，大量的案件则是现有案由中未能穷尽的新型案件，一些法院表达了这一困困惑，“由于《反不正当竞争法》是我国知识产权法的兜底法律，不正当竞争纠纷案件涉及面广，种类多，并且新类型案件还在不断出现。有的甚至连案由都不好确定，以此，该类案件在知识产权案件中具有新和难得特点。”正是由于一般条款的缺失，导致了纠纷类型不周全的漏洞不能及时弥补，从而影响了对案件的立案、审理和法律适用。
一般条款是指法律中的某些不具有确定性内涵、外延，但具有开放性、指导性的规定。它的内容一般是抽象的，很大程度上表达了立法者的价值取向的条款。无论《反不正当竞争法》第二条的规定是否是对一般条款的规定，不可否认的是，其规范还很不完善。这一方面可以借鉴德国的反不正当竞争法。德国1896年的反不正当竞争法仅仅对经济实践中比较常见的不正当竞争行为作了规定，亦即立法者对不正当竞争采取了法定主义的态度，根据此原则，凡是反不正当竞争法未明确禁止的竞争行为，都属于正当竞争的范畴，因此都是合法的。这就为经营者避开法律禁令，实施其他各类有违诚实论文导读：
信用和商业道德的竞争行为开启了一扇方便之门。

(三)增加对新型不正当竞争行为的规定，同时转变其列举方式

基于前文所述的局限性，在规制新型不正当竞争行为时，应当删除关于垄断行为的规定，增加对新型不正当竞争行为的规制，同时转变对不正当竞争行为的列举方式，采用不完全列举的形式，使得对新型不正当竞争行为的规制成为可能。
如前所述，我国反不正当竞争法中所列举的11种不正当竞争行为，其中包含有5种对垄断行为的规定，从而导致了反不正当竞争法与反垄断法规定的重复以及在适用上的重叠，应将这5中行为从反不正当竞争法中删除而由反垄断法加以规制，这样有利于划分清反不正当竞争行为与反垄断行为的界限，提高反不正当竞争法规范的科学性。
《反不正当竞争法》应当采取不完全列举策略，其不失为解决新型不正当行为法律规制的一个好策略。在不正当竞争行为的规定之后增加如“其他不正当行为”等的规定，既有对不正当竞争行为的具体规定，同时在条款后增加一个兜底条款，是条文的规定更加灵活，同时可以适应具体的情况，为以后出现的新型不正当竞争行为的法律规制留下一定的余地。

(四)细化对不正当竞争行为的规定

我国的《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的规定还过于简单和原则，在规制新型不正当竞争行为时，应当解释和细化《反不正当竞争法》中规定较为模糊和简单的条款，特别是对不正当竞争行为规定的细化，增强法律规定的包容性和可操作性。
我国反不正当竞争法的许多规定过于简单和原则性，例如第十条关于商业秘密的规定只是列举了三种侵犯商业秘密的类型。而反观德国的反不正当竞争法，虽然它也规定了三种侵犯商业秘密的行为，但却分别对三种行为从行为主体、行为人的主观目的、行为方式以及所追究的责任都做了具体的规定。 过于简单而原则的规定，带来的必定理由是对于许多方面理由考虑的缺失，特别是对于不正当竞争行为的规定方面的规定。对于反不正当竞争法的细化，不仅有利于对现有的不正当竞争行为进行规制，同时也有利于对新型不正当行为的规制。它增强了法律的可操作性，从而可以对不正当竞争行为进行更好的规制。

(五)增强《反不正当竞争法》同其他法律之间的协调适用

我国《反不正当竞争法》自1993年颁行18年以来，以《反不正当竞争法》为基础或纽带而制定的竞争法律法规已呈现群体状。主要包括：①其他法律，如《法》、《广告法》、《招标投标法》。②国务院颁行的单行法规，如反倾销条例、反补贴条例、保障措施条例。③政府各部委发布的专门规章。④地方性竞争法规。 多部法律对不正当竞争行为进行调整，就必定会带来法律之间对于同一行为往往有交叉规定的理由。
众多法律对于不正当竞争行为进行规制所带来的有一个理由是法律之间的规定可能发生矛盾和冲突，如何来协调这种矛盾和冲突，协调反不正当竞争法同其他法律之间的适用，也是解决不正当竞争行为的规制也是一个重要的理由。在当前这种情况下，我国的反不正当竞争法律制度还很不完善，反不正当竞争法对于反不正当竞争行为的规定也存在很多理由，对于新型不正当竞争行为适用其他法律进行规制，有其尴尬之处，但不可否认的是，这对于新型不正当竞争行为的法律规制理由不失为一个好的出路。在实践中，许多新型不正当竞争行为也正是通过适用其他法律来的得以规制，从而维护了正常的竞争秩序的。■
参考文献
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