试述实证法比较广告法律规制

论文导读：广告的学理角度进行分析，但是，比较广告毕竟是市场经济下的产物，与经济生活联系紧密。本文从国内外的比较广告案例出发，着重分析现实生活中理由产生的本质理由，寻求以法律规制的方式解决已有及将来可能出现的矛盾。关键词：比较广告市场经济不正当竞争虚假广告商业诋毁自由贸易比较广告作为一种特殊的广告宣传方式
摘 要：随着我国经济的发展，比较广告越来越多的出现在我们的生活中。国内外很早就有对比较广告的研究。纵观所有的研究结论，都是从比较广告的学理角度进行分析，但是，比较广告毕竟是市场经济下的产物，与经济生活联系紧密。本文从国内外的比较广告案例出发，着重分析现实生活中理由产生的本质理由，寻求以法律规制的方式解决已有及将来可能出现的矛盾。
关键词：比较广告 市场经济 不正当竞争 虚假广告 商业诋毁 自由贸易
比较广告作为一种特殊的广告宣传方式，由于其效果显著，成本较低，能够产生宣传自己的商品服务同时排斥竞争者同类或近似的商品服务的效果，已经越来越多的出现在各国的市场中。
2012年夏天，凉茶市场风起云涌，一直蔓延到今年。大家看到电视上一边是“怕上火喝‘加多宝’”，另一边是“怕上火就喝‘王老吉’”；这边是“红罐凉茶改名‘加多宝’”“还是原来的配方，还是熟悉的味道”，那边是“‘王老吉’从未更名”。仅针对这些广告来看，都属于典型的比较广告。如今，比较广告在我们的生活中已经屡见不鲜，那么，什么是比较广告？从法律规制角度应该如何发展呢？

1、比较广告概述

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1、比较广告概念的界定

比较广告这一概念来自于美国。1930年，美国斯特林·格特切尔广告公司在为新打入市场的克莱斯勒汽车制作广告时，曾以“试试这三种汽车”为题，将克莱斯勒汽车与大众汽车、福特汽车作了一番比较，首获成功。至此，比较广告在世界各国中被广泛运用，成为商业广告的一种基本运作方式。比较广告又称竞争性广告，对比性广告，是指广告主利用各种媒介，通过直接或间接的方式，将自己的产品或服务与同一竞争领域的其他产品和服务进行比较，以说明自己的产品或服务的优势，试图赢得受众主观认同并排挤竞争对手的广告。
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2、比较广告的分类

1.2.

1、直接比较广告与间接比较广告

直接比较广告指在广告中具体指明被比较对象的明比式比较广告。国外的大多数国家在立法中对直接性比较广告都采取否定态度。这是因为其本身就是徘徊在合法与违法的边缘，这些国家为了防止因直接性比较广告所带来的不正当竞争影响市场秩序，于是在立法中全部禁止了这类比较广广告。我国的立法中同样采取的是禁止主义。
1.2.2、间接比较广告指虽未指明但消费者可识别出比较对象，但可辨别出被比较的竞争对手的暗比式比较广告。间接性比较广告是相对于直接性比较广告而言的，在广告中不提及竞争对手，但其实质仍然属于比较广告。“农夫山泉《实验篇》”广告通过水仙在不同的水中的生长态势说明两类水不同的特点，从而比较出矿泉水与纯净水的差别，然而在整个广告中并未提及竞争对手的品牌与产品，这就是典型的间接性比较广告。国外立法对间接性比较广告的态度不

一、但整体看来采肯定态度的较多。我国目前尚没有相关法律给予明确规定。

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3、批评性比较广告与比附性比较广告

1.3.1、批评性比较广告指经营者将自己的商品或服务与其同类的竞争者进行比较，通过降低对方以突显自己商品和服务的优越性。批评性比较广告在生活中相对来说更为普遍，这是因为一方面它凸显出自己商品的“独一无二”，另外一方面使同类竞争者商品处于自己商品之下，更加强烈的达到宣传的效果。正因如此。其更容易引起不正当竞争等违法行为。各国立法都对这类比较广告进行了严格的制约和监督。
1.3.2、比附性比较广告，指不进行具体的比较，而是将其商品或服务与具有一定知名度的其他经营者联系在一起，利用被比较的经营者良好的商业信誉来抬高自己商品或服务的档次。在比较广告的博弈当中，无论是“塞外茅台，宁城老窖”，还是美国艾维斯租车公司的“我们只是老二”，都是借助比附性策略获得了成功，可见此类广告却有其巧妙之处。但是目前一些学者认为应该禁止此类广告，因为比附性比较广告在没有任何实质性比较的情况下，直接把自身摆放到与自己竞争对手相抗衡的位置，这本身并无客观性可言，可以说是不劳而获的占有他人品牌的努力和积累的成果，本身是对诚实经营原则的违反，甚至属于不正当竞争的手段。我国目前对于此类广告没有明确的立法内容，但在实践操作中，并没有加以禁止。

2、我国比较广告在实践中的法律理由研究

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1、比较广告在市场竞争中的效果分析

当今中国市场，由于比较广告的大量出现，使得许多经营者利用其进行不正当竞争。但是我们还要看到比较广告在市场经济环境下的积极作用。
2.1.1、从经营者角度，市场竞争是经营者不可避开的环节，市场经济也允许并鼓励经营者以合法的方式进行自由竞争，这样才能激活经济，防止商业垄断，使得竞争更加激烈有序。在当今的经济社会，比较广告是推动市场竞争的一剂催化剂，只要在合法的范围内，我们应该不去禁止它的出现。至于最终是什么样的结果，应由市场自己来调整。
2.1.2、从消费者角度讲，比较广告很大程度上是体现消费者的利益。，面对不断变化的各种商品，消费者没有足够的知识和信息了解各种产品的确切内容。为了进一步拓展市场，经营者寻求自己的利益往往有更多的产品选择，不一定要向消费者提供全部信息。在这种情况下，允许特定的、合法的，并能提供大量商品信息的比较广告的存在，可以提高市场的透明度和消费者权益的保护。
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2、比较广告与不正当竞争之间的关系

2.2.

1、比较广告与虚假广告

虚假广告是指经营者通过内容与事实不相符合或用语模糊以误导消费者的广告，推销其商品或服务的行为。我国《广告法》第10条、《反不正当竞争法》第9条对此进行了相应的禁止性规定。可见，我国法律是禁止虚假广告的。比较广告中同样存在虚假广告，我们认为这是虚假广告的一种，即虚假的比较广告，因此，它也受到《广告法》和《反不正当竞争法》的规制。
在王老吉加多宝案件中，加多宝集团就曾提出过广药集团的王老吉没有明确指明出处，使得消费者认为“王老吉”仍是之前加多宝生产的那款，属于种虚假广告。但是我们认为，判断是否为虚假的比较广告应从两个方面认定：一是比较广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是比较广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品和服务所能达到的标准、效用，所论文导读：12
使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等）是否真实。由此可知，凡利用比较广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或比较广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。但是上述中广药集团并未故意捏造事实进行虚假宣传，也符合一般消费者认知程度。因此加多宝所诉难免牵强。