试论房屋居间合同中“跳单”行为法律

论文导读：华应按与出卖方实际成交的1%向中原公司支付违约金。但实际上，中原公司的房屋报价比某房地产顾问公司的报价要高出20万元，遂陶德华在某房地产顾问公司的积极磋商协调下，与卖方签订了房屋买卖合同并向某房地产顾问公司支付了1.38万元的佣金。中原公司以陶德华违约为由向法院提起诉讼，要求其支付违约金。本案一审法院的
img src="www.7ctime.com/UploadFiles/2014-02/2/20142140269885900.jpg" alt="房屋居间合同中“跳单”行为的法律分析" />【摘 要】2011年12月20日最高人民法院发布的指导案例1号引发了学界对于房屋居间合同中约定的禁止“跳单”条款的广泛关注，对于此条款的效力以及“跳单”行为的认定方面，各方观点也不尽相同。本文分别从委托人的主观状态、客观行为以及居间合同的定性等方面对“跳单”行为进行分析，由此得出结论，即上海市第二中级人民法院的二审判决是正确的。对于“跳单”行为的认定既不能过于宽泛又不能过于严格，必须在两种状态之间找到一个平衡点，才能使居间人与委托人的利益都得以保全。
【关键词】居间合同；跳单

一、理由的引出

上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案，引发了学界对于 “跳单”行为的探讨。基本案情是：房屋产权人李某于2008年到多家房屋公司挂牌出售房屋。上海某房地产顾问公司先后带陶德华及其妻子看了该房屋；随后中原公司也带陶德华看了该房屋，并于当天与陶德华签订了《房地产求购确认书》。其中约定：陶德华在看房后六个月内，陶德华本人以及相关人员，如果利用中原公司提供房屋居间合同中“跳单”行为的法律由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.的信息、机会等条件又没有通过中原公司与第三方交易，陶德华应按与出卖方实际成交的1%向中原公司支付违约金。但实际上，中原公司的房屋报价比某房地产顾问公司的报价要高出20万元，遂陶德华在某房地产顾问公司的积极磋商协调下，与卖方签订了房屋买卖合同并向某房地产顾问公司支付了

1. 38万元的佣金。中原公司以陶德华违约为由向法院提起诉讼，要求其支付违约金。

本案一审法院的判决支持了原告的违约金请求，而二审法院则不予支持。由此可见，两法院对于陶德华的行为是否构成“跳单”以及禁止“跳单”条款的效力等理由上出现了分歧。由此，我们有必要对房屋居间合同纠纷中出现的相应理由作出分析。

二、“跳单”行为的法律分析

居间这种商业活动具有悠久的历史，早在我国古代，居间人被称为“互郎”，民间则多称为“牙行”、“牙经”。居间“是将同一交易的双方联系到一起的，居间人是专为促成交易双方的交易而从中收取酬劳的中间人”。根据委托的内容，可把居间分为指示居间（报告居间）和媒介居间，前者居间人只负责为委托人报告订约机会；后者居间人仅为委托人提供订约媒介服务。可见，居间人并不是以委托人或者自己的名义与他人从事交易活动，而是尽己所能为委托人与第三方提供磋商机会，促成交易。
而“跳单”则是居间合同纠纷中的一个常见事由，其并不是法律理论中的一个术语，而是居间业务中逐渐形成的一种实际现象。“跳单”又称“跳”或者“甩”，根据最高人民法院案例指导工作办公室的说明，“跳单”是指：“买方通过公司的居间服务选定房源后，却故意绕开该公司直接与房主达成交易或通过其他公司与房主达成交易的现象”。根据房屋居间业务的实际惯例，委托人与居间人通常会达成《房地产求购确认书》，在此《确认书》中，居间方常常会为了避开“白吃力不讨好”而与委托人约定一格式条款，即不允许委托人利用居间人的信息、服务等资源之后又故意绕开自己而直接与房屋出卖方交易，如果委托人违背此条款则要承担违约责任。
对于“跳单”现象的法律分析，我们应从两方面入手，其一，需要对禁止“跳单”条款的效力进行认定，只有在其有效的情况下再谈如何认定“跳单”行为的构成才有作用；其

二、即分析委托人的何种行为构成“跳单”。

(一)对禁止“跳单”条款的效力认定

对于禁止“跳单”条款的效力认定，学界产生了不同的看法。观点一认为此条款违背了《合同法》第四十条的规定，加重了对方责任、排除了对方的主要权利，从而无效；观点二认为此条款系显失公平，属于《合同法》第五十四条规定的可变更可撤销合同；观点三认为此条款合法有效，是双方当事人意思自治的结果。从最高人民法院的判决理由中我们可以看出，“该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效”。笔者亦认为，该条款系有效约定。虽然“跳单”违约条款是居间人一方发出的，但是委托人自愿接受此条款，即表示其愿意受此约束。在此，委托人的权利并没有被剥夺，责任也是以公平为基础而并没有加重。其实，禁止“跳单”条款是居间人自我保护的一种手段，只要“跳单”的界定不被肆意扩大，且居间人不是希望用较少劳动换取更大法律保护的情况下，此条款是十分有利于保护居间人的利益的，有利于推动行业的健康发展，维护居间合同双方的地位平衡。而且，此条款也不存在《合同法》第五十二条关于合同无效的任何情形，因此，观点

一、二是错误的，该条款应当有效。

(二)“跳单”行为的构成

在“跳单”条款有效的前提下，委托人的何种行为才构成“跳单”。对此，学界也产生了争论，主要有如下几方面因素：
其一，委托人是否“恶意”回避付酬。委托人的“恶意”是指，其希望以最小的代价来利用居间方的劳动，在居间方提供了有交易潜力的信息和机会后，其故意甩开已付出劳动的居间人而单独与第三方达成交易以规避居间酬劳的主观故意。有学者认为，委托人是否恶意并不是构成“跳单”违约的要件，“合同责任是无过错责任，与当事人的主观状态无涉”。笔者认为，如果委托人绕开居间人的理由是其房屋报价过高或者服务态度差等居间人自身理由造成的，委托人便不可构成“跳单”，因为委托人有权利自由选择房屋低、服务态度好的居间人；如果委托人单纯是想利用居间人提供的服务和信息等资源故意降低自己的成本，那么此时委托人的主观恶性较大，可以构成“跳单”行为。
指导案例1号中，陶德华花费了相当的费用于某房地产顾问公司，而且此公司的房屋报价比中原公司低，陶德华在其帮助下与第三方达成交易实属正当，其并没有恶意规避中原公司的居间酬劳。
其二，委托人与居间人签订的居间合同是否为“独家委托”合同。在德国法上，独家委托分为“简单独家委托”与“特别独家委托”，前者“使委托人放弃了召入其他居间人的自论文导读：提供虚假情况，损害了委托人利益的，不可以要求酬劳并应当对损失进行赔偿。（二）委托人的不诚信行为“我们认为，合同的一个主要功能是保护人免受委托人潜在的机会主义行为”。的确如此，委托人往往希望以最小的代价从居间人处换取最多的信息与机会，这也是“跳单”现象频发的理由。一个值得信赖的委托人应当偿付居
由”，后者甚至使委托人“放弃了自己直接与意向人磋商缔约的自由”。对于独家委托的效力学界也存在不同看法，有学者认为，由于委托人享有任意解除权，不得召入其他居间人的约定没有拘束力，“委托人仍可委托其他居间人来完成事务，只是产生赔偿责任与否需要个案认定”。就指导案例1号来讲，陶德华在委托中原公司之前已委托某房地产顾问公司，并且在交易达成时支付了佣金，可见，陶德华与中原公司签订的应非独家委托合同；而且从合同解释的角度讲，根据《法国民法典》第1156条、1162条规定，应从契约中寻找缔约当事人的共同意图；在契约有异议的情况下，应作不利于订立条款人而有利于债务人的解释。由此，指导案例1号中的禁止“跳单”条款应不作独家委托之意。指导案例1号中，中原公司的房屋出售信息并非是独家信息，某房地产顾问公司也挂牌出售该房屋，且报价更低，可见陶德华并没利用中原公司的独家信息。
另外，委托人具有任意解除权，这种任意解除权是否可以构成对“跳单”的抗辩？答案是否定的，并不是委托人具有任意解除权就不能构成“跳单”违约。在参考上述因素的基础上，这里还涉及到费用理由。行使任意解除权如果给居间人造成损害，委托人应当赔偿；如果在解除合同之前，居间人付出了劳力，委托人也应承担居间人的必要费用付出。指导案例1号中，陶德华与某房地产顾问公司达成协议，则可视为对中原公司行使了解除权。
综上，对于“跳单”行为要综合考虑委托人的主观心态、客观行为以及居间合同的具体约定和性质等方面进行认定，从法院的判决中我们也可以看出，对于“跳单”行为的认定是一个复杂的理由，不能一言论之，应具体情况具体分析，结合个案的不同情形进行判定。

三、“跳单”纠纷频发的根源

(一)居间人的不诚信行为

《法重述（第二版）》将定义为“由于一方对另一方的明示合意而在双方之间产生的信任关系，另一方应当代表他并且受他指示，并且同意这样行为”。如此概念所述，居间人与委托人之间更多的是一种信赖关系，由于信赖所以应当以诚相待。
居间人负有如实报告义务、保密义务以及尽力义务。在现实的商业交往中，居间人往往会出现违反义务的不诚信行为。居间人可以接受卖方和买方的双重委托，居间人的定位本身就是需要在这两者之间平衡。出于卖方的利益考虑，其“最好的表现便是将房屋快速卖出，并且卖以高价”。《德国民法典》第654条规定，“居间人违背合同的内容，也为相对人的利益而活动的，居间佣金请求权和费用偿还请求权即被排除”。我国《合同法》第四百二十五条规定，如果居间人故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，损害了委托人利益的，不可以要求酬劳并应当对损失进行赔偿。

(二)委托人的不诚信行为

“我们认为，合同的一个主要功能是保护人免受委托人潜在的机会主义行为”。的确如此，委托人往往希望以最小的代价从居间人处换取最多的信息与机会，这也是“跳单”现象频发的理由。一个值得信赖的委托人应当偿付居间人所付出的所有劳动，但是有些具有机会主义倾向的委托人却希望给付居间人的酬劳越少越好。委托人常出现的不诚信行为往往和费用有关，在居间合同中，涉及到的费用类型有三种，即居间酬劳、必要费用以及违约金。这三种费用不能等同，居间酬劳是居间成功后委托人需要支付给居间人的佣金；必要费用是居间人在提供劳动过程中花费的必要支出；而违约金是委托人违反了约定条款而需要支付的一种惩罚性赔偿房屋居间合同中“跳单”行为的法律由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.。如果委托人的不诚信行为损害到了居间人的利益，居间人可以请求其支付相应费用。
综上，本文分析了禁止“跳单”条款的效力，“跳单”行为的认定以及居间合同出现纠纷的根本性理由——居间合同当事人的不诚信行为等理由，从而论证了上海市第二中级人民法院的二审判决的科学性。对于禁止“跳单”条款的认定既不能过于宽泛，这样会导致委托人的正当行为也会被误认为是违约，会严重损害委托人的正当利益；也不能过于严格，这样会打击居间人的服务积极性，不利于市场交易的健康发展。对于“跳单”行为的认定仍需综合分析，这样才能维持好居间人和委托人之间的利益平衡。
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