浅论法律视野下运动员参赛资格保护

论文导读：
摘要运动员参赛资格制度具有专业性、技术标准性等特征，体育自治性较强，而若涉及性别歧视、程序违法等理由，易与外部法治产生冲突。以美国学校体育司法实践切入，从美国大量存在的判例观察，归纳出公平竞争、个案利益平衡、程序优于实体等纠纷解决指导理念，将其与我国引起较多争议的选拔机制结合起来，助益提出我国运动员参赛资格保护的完善倡议。
关键词参赛资格；美国法律实践；选拔机制
1004-4590（2014）06-0088-06
AbstractThe athletes’ qualification system is featured with professionali， a technical standard， and a comparatively strong sports autonomy. And if relating to gender discrimination or other issues of breach of procedural law， it is likely to cause conflicts against external rule of law. Starting from the judicial practices in sports activities in American schools， it summarizes such guidelines as competing in a fair way， balancing the relation between risk and benefit in each case， and procedural law’s superiority substantive law based on an observation of a large number of the existing cases. And combining these guidelines with the disputed selection mechani in China， some advice and recommendations can be put forward as how to better and perfect the protection of the athletes’ qualification system in China.
Key wordsqualification； legal practice in U.S； selection mechani
2012年7月正式施行的《关于深入贯彻落实的通知》，由国务院五部门联合印发，充分体现了党和政府对运动员权利保障的高度关注。但因长期受“制”的影响，竞技体育场的胜利成为国家和地方体育部门的指挥棒，广大竞技体育主体——运动员的合法权益无法得到有效保障。尽管之前我国柔道选手佟文通过国际体育仲裁院重新获取奥运会参赛资格，可由运动员参赛资格而引发的争议仍然持续不断，如伦敦奥运会上中国女子羽毛球运动员因“消极比赛”违背公平竞争原则被取消参赛资格。虽然国人对国际单项体育联合会的新规则多为诟病，但仍无法弥补因取消参赛资格所带来的哀伤。 本研究从美国学校体育司法实践切入，以解决具体理由为导向，试图从美国国内大量存在的学生运动员参赛资格争议解决思路中，概括归纳出美国体育法律实践中所秉持的原则和精神，以期有助于糅合运用于我国运动员参赛资格的保护行动中，为解决目前我国运动员参赛资格保护的困境提供思路。 本研究之所以选取美国学校体育法律实践为切入点，正是看重美国学生运动员参赛资格的司法实践从效果上很大程度上推动了运动员群体参赛权利保护的发展进程。其在判例中对“特权（privilege）”和“权利（right）”的界定以及体育组织“公”或“私”区分以决定司法审查范围，都体现了美国法学界对运动员参赛资格保护途径对体育组织自治模式或外部法律规制的选择。这为我国运动员参赛资格保护完善倡议的形成提供重要的借鉴。1美国法下运动员参赛资格的法律属性 严格来讲，运动员参赛资格并非法律上的既有概念，但随着市场经济的发展，多种商品业态出现，伴随各种参赛资格争议案件裁判的发展，参赛资格的法律属性凸显出来。应当说，以权利概念推知，由参赛资格为运动员带来的精神物质现实利益，正是权利属性的体现。美国法下，运动员的参赛资格或可被解释为宪法中的财产性权利，由此获得更高层级、稳定的宪法保护。 现实社会中普遍存在的利益若与法律保护连接，则将产生对利益的正当性评价——权利，“权利”正是法律对运动员利益实现尺度与范围的认可。 第一，参赛资格将直接或间接为运动员产生一定利益。随着各种体育产业商业化程度的提高，如学校运动员参赛资格所带来的利益就直接关涉他们是否能获取奖学金，更有可能影响其进入职业体育领域，成为体育明星，进而获取高薪。这些财产性的利益都由运动员参赛资格衍生而来，受到宪法、合同法、劳动法等的积极调整保护。[1] 第二，参赛资格更多意味着对运动员身份权进行法律上的确认。任何一种权利都由一定主体来行使，若想获取利益并受法律保护，首先就应获得利益人主体地位的确认，使之成为规则规制下的人格。如在学校体育运动实践中，若想获取学生运动员的身份，就应同时满足三个条件，首先，必须具有在校学籍；其次，必须符合《业余体育法》所规定的业余体育运动员身份，不以体育谋生；最后，应当达到学校、单行体育协会所规定的文化成绩要求。这些条件都有可能直接影响到运动员是否有资格进入特定赛场进行角逐，进而影响到由此产生的衍生利益获取，无法获得法律的保护。[2] 第三，利益实现的尺度、范围由参赛资格来决定，包括实际享有和可期待的利益。应当说，只要运动员确实参加到竞技比赛中，则意味着获得全部的参赛资格利益的享有。这里边应重点关注可期待利益，若可期待利益引发争议，则理应提请法律保护。 当然，除了上述重点讨论的衍生财产性利益，参赛资格论文导读：格法律保护的发展在美国的《业余体育法》中以“参赛机会”（ParticipationOpportunities）的名义体现对参赛资格的法律保护，其之所以未以“参赛权利”直接示人，更多希冀避开具体列举权利名目，导致司法实践无法施展多层次、多方面的领域，因为参赛资格覆盖的范围很广，以美国的学校体育领域为例，其体育管理组织就包括了NCAA、公
还相应产生“行为权”、“请求权”和“获得救济权”，将在下文中予以体现。2美国法下运动员参赛资格法律保护的发展 在美国的《业余体育法》中以“参赛机会”（Participation Opportunities）的名义体现对参赛资格的法律保护，其之所以未以“参赛权利”直接示人，更多希冀避开具体列举权利名目，导致司法实践无法施展多层次、多方面的领域，因为参赛资格覆盖的范围很广，以美国的学校体育领域为例，其体育管理组织就包括了NCAA、公立的体育组织、公立学校、私立体育协会、私立学校等，公、私法都有涉及。[3]由此，在美国法下，不同的领域，不同的时间节点、不同的语境下，运动员参赛资格的法律保护意蕴将不同，其保护的范围和程度亦将有所区隔。2.1作为“特权（privilege）”的有限保护 特权并非普遍的法律概念，其“特”体现为法律针对特定的人群赋之或惠及某项权利。在早期的学校体育司法实践中，面对诉至法院的学校运动员参赛资格案件，法官在判例明确其并非宪法权利，而仅是体育领域的“特权”，其更多虑及学校体育组织的高度自治性，法官们认为参赛资格的选拔、纪律处罚等规则规定于自治章程中，在不违反外部法律要求的情况下，体育组织自行制定、运用的参赛资格规则被认定为一种自治权，外界不予干涉。[4]由此，学校运动员一旦被拒绝或取消参赛，则无法以违反正当程序到法院寻求外部法律救济。 当然，对“特权”的司法性审查并非全无，在1892年的“麦克利夫诉案”中，一名因参加政治活动而被局解雇，其诉称局作为行政机关无权侵犯其宪法保障下的工作权利，最终最高法院并不支持其诉讼请求，霍姆斯大法官将雇佣警务人员视为行政机关所独有的工作特权，法院不能对其进行宪法性司法审查。 最终到1985年的“克里夫兰教育委员会案”中，最高法院才承认被解雇的雇员拥有寻求正当程序保护的权利，其主要理由在于，随着经济社会的发展，政府拥有更多的机会参与到社会事务的管理中，权力对权利的干预更加明显，权利的边界开始受到侵害，雇佣纠纷在所难免。当然法院并未直接面对“特权”，而是采取“迂回”的战术，认为政府在剥夺雇员的财产性利益时，并未举行听证会，侵犯雇员的听证权这一宪法性权利。 由此，在早期的美国法下，学校运动员参赛资格法律保护非常有限，其“特权”的身份使得法院不能直面，其法律保护也仅局限于自治范畴内，当然力度也很有限。2.2作为“权利（right）”的宪法保护 随着学校体育事业的蓬勃发展，运动产业的商业化程度增强，学生运动员的参赛资格开始更多地和金钱利益挂钩，因此亟需摒弃“特权”的有限保护，而选择更加稳定的宪法保护。2.2.1学生参赛资格实现“权利保护”的影响因素 首先，美国社会崇尚高水平的体育竞技运动，在激烈竞争中获胜的，将会获得社会在精神和物质上的回馈。具体到学校体育领域中，若运动员能够在体育竞赛中获得高水平校级比赛的参赛资格，将会获得高额奖学金或助学金，有可能被名校录取，进而有机会进入到职业比赛中成为职业运动员。[5] 其次，在司法判例中，也逐渐地对体育协会、体育组织的性质认定发生转变，很多情况下将体育协会认定为政府行为者而非私人协会，随着学校体育领域更多地掺入商业因素，无论是独立的体育协会，亦或是学校中的体育组织，都出现权力扩张的情况，以自治权侵害学生体育运动权利的情况开始增加，尤其以运动员参赛资格诉求为盛。若仍然坚持其为私人自治领域的“特权”，则学生运动员几无获取救济保障的可能。由此，在“路易斯安那州高中体育协会案”中，法院裁判清晰地指出尽管体育协会具有私人自治性质，但考虑其参与比赛的学校有将近85%为公立性质，在具体比赛的组织和管理中，都是学校的公职人员，原则上都受雇于州政府。因此，法院就是通过政府公共职能作用（Public Function）与盘绕理论（Entanglement Theory）来认定其为公共性质。 当然，应当注意的是，作为学校体育中最重要的组织NCAA却已然存在地位争议。在“巴克顿案”中，法院认为NCAA在协调大学体育运动中发挥重要的作用，并与政府教育部门之间存在密切联系，因而应认定其为政府主体。但在“塔克尼亚案”中，法院却认为NCAA与政府之间并无实质性的联系，也并未受其实质性影响。 最后，在“帕里什案”中，即使体育协会的行为被认定具有政府性质，其仍有可能无法诉诸宪法性利益损害。由此，运动员可否获得稳定的宪法保护，还需要学生的参赛资格蕴藉宪法保护下的财产性利益，这是获取宪法保障的基本条件，更是实现替换“特权”有限保护的有效手段。[6]当然，美国的宪法并不创设财产性利益，而需根据各州的制定法来作为法律渊源。从美国的判例中，学校体育领域的财产性利益主要包括以下四种情况： 第一，直接性收益（Economics）：在“贝哈根案”中，法院就明确参加比赛比只上大学要获得更多的经济利益，但并未言明具有可期待性的“成为职业运动员机会”是一种可保护的利益。在“明尼苏达大学校委员案”中，联邦法院首次明确将“参加职业比赛，成为职业运动员”的机会视为可期待的财产性利益。然而，“科罗拉多学院案”中，法官认为作为可期待性权利太过模糊，因此不宜将其认定为财产权。这种诉求发生反复的主要理由在于无对应的制定法对参赛资格加以厘定，可期待性的利益更像是一种主观愿望。 第二，奖学金本身（Scholarship perse）：很多人认为获取奖学金本身就是获得参赛资格的标志。在学校体育实践中，很多体育联盟、体育比赛都认定学生运动员无法获得奖学金即意味着无法获得参赛资格，但在NCAA的规定中，“未获得奖学金”不属于未获得参赛资格的情况，若为这种情况，则奖学金无法被视为与参赛资格相关的财产性利益。当然，公立学校中的奖学金更容易被识别为宪法保障的财产性利益，这时更多地被视为福利性权利，而美国国内更多倾向将福利性权利当作“财产”而不是“恩惠”，宪法中的正当程序保护，也赋予福利性权利的听证权利。当然不可回避的是，实践中如未获得奖学金，将难以获取参赛资格。 第

三、奖学金合同（Contract）：此时论文导读：

，奖学金更多地被视为学校与运动员缔结的契约，在“亨特案”中，法官认为，运动员所享有的财产性利益为学校所给予的奖学金协议利益，运动员的参赛资格更多地成为一种合意的利益，这些都是财产性利益获取正当程序保障的基础。 第四，受教育权：受教育权普遍存在各州制定法中，在“佩格兰姆案”中，法官倾向于将受教育权范畴扩大解释为“由学校所提供的具教育作用的学生活动”，因而实现学生参赛资格纳入到正当程序保护的范围内。 显然，参赛资格权利应当由法律来保障，若学校运动员的参赛资格仅由内部章程进行调整，将其视之为一种特权，则将失去外部法律制度保护的可能性，稳定的宪法保护将无法介入，运动员参赛资格保护将变得困难。2.2.2法院司法审查从“拒绝审查”到“有限审查”转变 司法审查是广泛存在于西方国家的制度，其主要是通过司法程序来审视、监督或裁决行政机关或其他组织的基本制度。司法审查较适用于实力悬殊较大的双方当事人，更多地注重纠正强势一方的失范行为或制度。因此，这种制度特点较为适合运动员参赛资格争议的解决。 在“特权”有限保护阶段，法院更多地选择对“运动员参赛资格纠纷”采取“拒绝审查”态度，当进入到“权利”稳定保护阶段，则美国法院对这种纠纷贯彻其有限审查原则，这应当说是美国司法审查的基本原则。美国法院相对较为尊重体育自治组织的内部决定，但当体育组织侵犯到其成员应当受到保护的宪法性基本权利时，才会启动有限司法审查。其标准包含五点：（1）规则违反宪法的内容、原则、精神；（2）体育组织制定的章程本身有违法律、公共政策，出现不正当、不合理的情况；（3）章程超出其自治权限；（4）规则适用出现肆意、武断的情况；（5）规则违背自身的规则。这五点为“或然”选项，择一即可提请法院进行司法审查。 美国的学校体育领域，公立的学校、办事机构等具有明显公主体性质，因此完全可进行宪法审查，但如果私主体和行政部门联系紧密，或是其更多地从公共利益维护出发，将有可能被视作政府行为的主体。例如在NCAA的政府主体认定中，存在一定的反复，应视具体情况而看，在20世纪80年代之前法院更倾向于将NCAA视作政府行为主体，但从1988年“塔尔堪尼安案”终结NCAA政府行为主体的认定，因此在美国，某个组织的性质不是一成不变，而应视时间和环境来观察其具体的行为性质，再判断组织性质。 综上，法院对运动员的参赛资格进行司法审查是运动员权利法律保护的重要手段，但为保持司法的谦抑性，有限司法审查似乎为较好的选择。2.2.3民权运动对学生参赛资格保护的推动表现 学生参赛资格公平原则主要体现在1964年颁行的《民权法》（Civil Right Act）和1972年的《教育法第九篇修正案》（Title Ⅸ）。尤其是《民权法》明确将体育平等权以法律的形式予以固定，《教育法》修正案第九章则更是将学校体育运动中的“性别歧视”、“”纳入到管辖的范围，并规定由教育部民权事务办公室（OCR）对高校体育平等权执行状况进行监督，同时提供更具现实直接操作性的争端解决方式，申诉、仲裁和诉讼可进行自由选择，[7]这就为漂浮云端的“法定权利”演化成“实然权利”提供了可能。 第一，在性别歧视方面，“有权利必有救济”，即当法律赋予公民一项权利之时，必须保证所保护的公民可以获取相应的权利救济方式。救济的途径多种多样，不仅包括物质方面的金钱利益，还包括某种资格的确认与取消，消除不利影响，甚至恢复到事件发生之前的状态。譬如，在一所只有男子足球队的大学中，某女足球运动员的足球水平极高，其水平可以和同校的男子足球队的足球运动员一较高下并可能更胜一筹，而且是很受教练员的赏识。在某地方性大学生足球联赛常规赛中，该女生代表学校参加比赛并帮助球队取得优异成绩。但当常规赛大获全胜进入决赛后，联赛组委会官员通知该校足球教练员：“联赛中的其他运动员和教练员都向行政主管部门提出了异议，要求依据相关的法律规定，勒令该名女运动员退出比赛。”而该女子的教练员希望可以通过法律手段来使其权利得到救济，该教练员以联赛组委会的行为侵犯了宪法中的性别歧视条款为由，向地方的州法院寻求法院的禁制令或者修改令。州法院对该女子不能参加地方足球联赛的事件是否违反了宪法条款的性别歧视进行审理。经过陪审团的事实审后，陪审团一致认为：如果该女子失去了这次比赛资格，她无法再一次获得同样机会参赛资格，即使将来有机会参赛，那情况和现在的还是不一样的。该联赛组委会的行为存在性别歧视理由，违背了宪法条款的相关规定。法官作出判决，该地方的联赛组委会侵犯了该女子平等参与高校体育活动的权利，要求该组委会撤销原来的决定，恢复该女子的参赛资格并予以一定数额的经济赔偿。[8] 第二，存在于美国的各行各业，体育界中亦不乏的事例。美国的主要表现在对黑人的歧视和压迫，白人与黑人不能同住一区，甚至他们不可以一起吃饭、读书等。20世纪50年代，在阿肯色州某专项体育高校就发生了一起白人以暴力的方式阻止黑人进入学校接受教育的事件，这是一起严重剥夺黑人接受专项体育学习和自身能力提升的案例，严重违背了公民的接受高校体育教育的权利。1957年3月，在阿肯色州，某专项体育高校遵循“黑白合校”的原则。该地策略院宣布允许黑人入校，秋季开始黑白混校。但是，该地区州长以“防暴”未有，派一个旅的武装民兵警卫队在该学校附近站岗，禁止黑人学生进入学校。为了阻止事态进一步扩散蔓延，艾森豪威尔亲自干预，要求该州长做出让步，但是遭到了拒绝。后来，在州长的挑唆下，该体育学校的白人学生也极力排斥黑人学生入校，使得已经进入学校的6名黑人学生被迫留校。该留校的6名学生向法院提起诉讼，最高院做出判决，认为公立初等中等和高等学校实行是违宪的。为了使联邦法院的判决得到贯彻执行，艾森豪威尔发布第3024号文告：“我将使用美国的全部权力，甚至不排除武装力量，以防止任何妨碍法律的行为和联邦法院命令的现象出现。”