试议德沃金与法律实证主义大师思想博弈

论文导读：着第二种观点，就像它表面上显示的那样。然而，在讨论这些理由之前，我们必须搞清对司法自由裁量权概念的理解。我将努力说明在这一概念上实际存在的某些混乱，特别是不能区别概念使用的不同含义，由此造成自由裁量权这一概论的广泛流行。我将论证，在这一理论确实同我们所讨论的原则有关的作用上，实证主义者用来为之辩护所使用的论
[摘 要]思想理论总是在不断博弈中构建与重构，德沃金的理论就是在与法律实证主义的思想家的理论的博弈之中建构起来，并且不断发展、成熟。在各种论战中，德沃金与哈特之争不容忽视，即使在当代，这种论战之后的理论仍然保持着一种积极向上的生命力。德沃金与哈特之争上演了一场当今英美法律哲学研究的理论盛宴，在当代中国的法治理论建设进程中，研究德沃金对哈特理论的批判，对构筑中国法学领域的理论是很有必要的，而且这也符合法理学发展的一种趋势，对中国法理学理论建设有重要的借鉴作用。
[关键词]法律实证主义； 规则； 原则； 整体性； 阐释性
[] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）08 — 0092 — 02
罗纳德·德沃金是我们这个时代最具影响力的法学学者之一，他独特的思维模式，严谨的逻辑体系在他身后构建起一个繁荣并充满生命力的“德沃金”产业。而这个产业的形成也得益于其与其他思想大师的论战。德沃金与哈特的论战是其中之一。
哈特的思想彰显于他的一个命题即法理学科学的关键理由在于两类规则的结合，亦即首位规则和次位规则（primary and secondary rule）也称为第一性规则和第二性规则。首位规则就是设定义务即行为的一个标准方式，通过这种方式来强制社会的成员为或不为一定行为。社会的需要是这些规则产生的根源，然后再用这些规则来规范社会成员的行为以保证形成一种令人满意的生活方式。次位规则就是保证首要规则实施的一些规则。根据哈特的观点，一个发达的法律制度还必须有一套“次位”规则，这些规则为承认和执行首位规则确立了一种法定手段。
由奥斯丁创立哈特完善的法律实证主义理论的关键性信条可以总结如下：
1、法律概念理论。一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。这些规则规定社会成员哪些行为可为哪些行为不可为。社会成员所要遵守的社会义务就是一般规则所规定的事项，社会成员的行为的效力只有在该规则明确规定的情况下才有效，这些规则为社会成员所遵守，但是这些规则并不是由社会权力机构强制执行。
2.自由裁量权理论。社会是不断发展的，社会中会出现各种新情况，而从现行法律制度中抽象出来的规则却是不能面面俱到的，这些规则并不能涵盖社会中出现的所有案例，例如，当一个案件无法找到一项规则与其对应，也就是说该案件无法解决时，应该怎么办呢？这就需要法官的自由裁量，这就意味着法官在自身价值中立的基础上依据一种他信奉的标准来判决案件，其实也就是说在创造另一种规则，或者是做一个现行规则的补充，弥补现行规则的漏洞。这种理论就存在潜在的弊端了。
3.规则范畴理论。社会成员的法律义务之所以称为一种法律义务是因为这些义务被现行的规则所包括，也就是说，只有法律规则规定了的社会成员的行为方式、标准才能称其为法律义务，规则中无规定，则社会成员无法律义务。
在20世纪70年代，德沃金对实证主义法学进行了首轮攻击，德沃金真正在美国法学界斩露头角的年代并非我们熟知的那本书籍《认真对待权利》（Taking Rights Seriously，1977）的出版年代，而是他作为汉德法官的助手以及在纽约著名律师事务所（Sullivan & Cromwell）执业后，对于美国60年代的法律实证主义危机与其所关注的平权案件所发表的一系列时事评论性质的法学论文。
可以说德沃金发起的首轮攻击论敌就是以哈特为代表的新实证主义分析法学的规则体系理论。而德沃金对哈特的批判主要集中体现为规则的模糊性和法官的自由裁量行为两个方面。首先，哈特主张一种规则体系，而德沃金认为这种规则体系不是“无缝之网”，哈特的规则体系是有穷尽的，而现实社会中的各种且情况是无穷尽的，在哈特的规则体系穷尽之处，可能会出现某些案件找不到法律依据，无法解决的情况。法律本身的滞后性使这样的情况必定会存在，而如果出现这种情况，人们的权利就会受到威胁，不仅仅是社会成员的一些基本权利可能无法保证，而且当这种情况出现，没有规则可以适用时，社会成员的权利就处于悬空状态，社会成员的权利根本得不到及时的保障，及时法官发挥了自由裁量，也不能确切的判定德沃金与法律实证主义大师的思想博弈论文资料由论文网{#GetFullDomain}提供,转载请保留地址.公民的权利获得了应有的保障。而且德沃金认为法官在判断案件的过程中依据的不是规则，而是一种原则，即使最终判决的结果会写出依据是那一条规则，但是，法官在选择规则是也是以一种原则作为支撑的。德沃金在他的论文《规则模式》中通过几个典型的案例，例如1889年，在著名的里格斯诉帕尔默（纽约法院案例报告，115卷，506页，东北案例报告，22卷，188页）、1960年，亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案件（新泽西法院案例报告，32卷，358页，亚特兰大第二版，161卷，69？页）等来详细的说明了他这种观点。
德沃金对哈特的第二方面的攻击集中于法官的自由裁量理由上。
“在以上我对法律实证主义纲领的描述中，我把司法自由裁量权作为它的第二个基本信条。法律实证主义者认为，当一个案件没有一个明确的规则把它包括在内的时候，法官可以行使自由裁量权去判决，这一自由裁量相当于一件新的立法。这个理论同我们对法律规则可能采取的两种态度的理由可能有重要联系。因此我们要问，这一理论是否正确，它是否意味着第二种观点，就像它表面上显示的那样。然而，在讨论这些理由之前，我们必须搞清对司法自由裁量权概念的理解。我将努力说明在这一概念上实际存在的某些混乱，特别是不能区别概念使用的不同含义，由此造成自由裁量权这一概论的广泛流行。我将论证，在这一理论确实同我们所讨论的原则有关的作用上，实证主义者用来为之辩护所使用的论据完全没有支持那一理论。”当一个案件在现行实在法的规则体系内无规则可适用时，则就需要法官的自由裁量，即使是法官依据法律上的一定标准去自由裁量，这仍然会使自由裁量权的合法性受到质疑从而导致法律权威性的衰弱。“又加之，自由裁量权必定要溯及既往地适用新法，论文导读：这样的话，败诉者将不是因为他违反了他已负有某个义务，而是因为他违反了一个事后创造出来的新义务而受到惩罚，这显然额外增加了人们的法律责任。”德沃金与法律实证主义大师的思想博弈相关范文由写论文的好帮手www.7ctime.com提供,转载请保留.上一页12
这样的话，败诉者将不是因为他违反了他已负有某个义务，而是因为他违反了一个事后创造出来的新义务而受到惩罚，这显然额外增加了人们的法律责任。”德沃金与法律实证主义大师的思想博弈相关范文由写论文的好帮手{#GetFullDomain}提供,转载请保留.