关于比较法视野下对法律稳定性和灵活性考察

论文导读：
【摘 要】法律的稳定性和灵活性表现的法律的一种张力，如何平衡这两者是每一个法律体系都无法回避的理由，为此，本文拟从比较法的视野来考察不同的法系对于这两者关系的态度和处理方式，以期可以对这对“朋友”的关系由更加好的认识。
【关键词】法律稳定性；法律灵活性；比较法
文章编号：1673-0380（2014）01-0219-02
人类历史上存在不同的法律传统，尽管各种法律传统在价值取向和运转机制等方面各具特色，但是有一点是共同的，即每一种法律传统都忍受着稳定性和灵活性之间紧张关系的困扰。一方面，法律必须保持稳定，这是法治的基本要求，不仅是维护法律统一权威的需要，也是维持法律发展前后一致性的需要，如果法律变化频繁，朝令夕改，人们就无法预见自己的行为后果，无从适应。另一方面，法律必须具有灵活性，必须要随着社会情境的变化和适应社会条件的需要而作出相应的调整，如果法律缺乏变通的机制，那么就会成为社会发展的障碍。因此，如何平衡这两者之间的关系就是每一个法律体系无法回避的理由。本文通过对民法法系、普通法系和伊斯兰法的考察，来探讨法律稳定性和灵活性之间的一些理由。

一、民法法系的法律稳定性和灵活性

马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑性形式理性特征。D.M.特鲁伯克把这个含义解释为：“法律思维的理性建立在超越具体理由的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维赋予极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对集体理由的判断。” 形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。1一般而言，在我们看来大陆法系国家的法律更多地是体现了法律的稳定性的一面，最明显的就是大陆法系国家的法典编纂运动。虽然，在普通法系的国家也存在众多的法典，而且形式上似乎和大陆法系的法典没有区别，但是这些法典之间在概念以及在法律程序中的作用是不一样的。简而言之，大陆法系有其独特的法典编纂观念。
十八世纪时，自然法学家提出了革命性的观点，他们主张国王应该是立法者，赋予他改革法的职权，以便抛弃过去的错误而树立完全符合理性的规范的权威。2在启蒙时期，许多思想家，如孟德斯鸠在其《论法的精神》、卢梭在《社会契约论》中，都精辟论述了建立合理的政府，实行政府权力分离，尤其是要坚持立法、行政和司法权力分立的重要性。其目的是要防止司法向其他领域的侵蚀，而立法和司法权应归于其他的政府机构。
但是分权理论的极端化，导致了对法院解释法律这一作用的否定，而要求法院将有关法律解释的理由提交给立法机关加以解决，由立法机关提供权威性的解释，用以指导引领法官。通过这种策略，矫正法律缺陷，杜绝法官造法，防止司法专横对国家安全造成威胁。因此，对于大陆法系的教条者而言，系统的法律应当要把法官的作用缩小到仅对事实适用法律的范围。
这些思想直接体现在法典编纂运动中，法典成了立法者理性思维的产物，法典一旦制定出来就会产生许多类似成文宪法的那种永恒性和不可转变性。1804年4月21日一项宣布《法国民法典》正式诞生的法令，其中第7条规定：“从今日起，当该法律开始生效之时，罗马法、法令、普通的或地方的习惯、法律、法规均应废止。无论一般的或特殊的事物都统一由法典来调整”。3在相当长的时间里，法官只能对法典作字面的解释，谨慎地寻求法律条文中所确认的立法者意图，法官对法律条文的扩大解释被认为是离经叛道。
但是，法典永恒论、法典万能论以及单纯的解释策略终究是人们的幻想。随着社会的发展，法律规范的变化只是时间理由，不可能一劳永逸；法典编纂的技术无论多么成熟和发达，也不可能使法典包罗万象。萨维尼曾指出：“可以想象，法典要作为唯一的法律权威，实际上就要包括对可能出现的每一个案件作出判决。
大陆法系的传统观点是，任何法院都不受其他法院判决的约束，至少在理论上讲是如此要求的：即使最高法院已对同类案件所涉及的理由表示了意见，它的下级法院仍然可以作出与之不同的判决。这是因为司法判例不是大陆法系的法律渊源。但这仅仅是理论上的要求，实际中并不是这样的。虽然没有“遵循先例”的正式原则，法官的活动却是受到判例的影响。4而且，虽然大陆法系的法官是以“确定”为目标，但是立法机关会在严格限制的情况下将衡平权授予法官或者是自己制定并颁布“衡平”法规。
大陆法系国家通过法律体系的完整构建来表达法律的稳定性，同时她又通过法典修改还有在实际中会赋予法官有限制的衡平权来掌握法律的灵活性，以适应社会的变化。

二、普通法系的法律的稳定性和灵活性

普通法系的法律传统首先开始于英国。侵入英国的诺曼底征服者在英国的土地上很快就建立了集权的政府，设置了王室法院和王室的审判制度，并且王室法院的法官逐渐发展了一套新的程序和法律救济手段，以及一个新的实体法体系。在理论上，它们是适用于全体英国人的。因此，它们被称为普通法。普通法在开始的时候是生机勃勃的，但逐渐发展成了一套保守的程序和法律救济手段，并根据僵化的机械性的规范加以适用。然而，诉讼当事人如果对王室法院所采用的法律救济策略不满，或者是希望得到公正判决时，就可以向国王提出适用其他救济策略的申请。国王有权根据这些申请更改其统治下的审判制度中某些不合适的制度。但不久，国王就将这个任务委任于成为“大法官”的王室成员。大法官有权根据公平正义的原则更改司法判决。在审理请求公正救济的申诉过程中，大法官所创造的法律越来越趋于制度化和正式化。这样，就使得这种衡平的诉讼日益司法化。于是，大法官逐渐变为大法官法庭，在大法官法庭审判中适用的规则也就成为了一个独立的法律实体，这也就是衡平法。
以后的几个世纪中，英国一直存在两套独立的体系：一是普通法院和普通法，二是大法官法院和衡平法。在他们独立并存的期间，大法官法庭的审判任务是改善普通法中的某些苛刻的规定，以及对普通法存在的缺陷进行补足。最终这两套独立的法院制度以及普通法和衡平法被合并，现在的普通法系就是由传统的普通法以及其调和作用的衡平法所构成的。 全文地址：www.7ctime.com/flyylw/lw24532.html上一论文：谈宅基地使用权流转的法律