谈宅基地使用权流转法律

论文导读：权制度设计（1）转让
【摘 要】由于我国对宅基地使用权的流转采取严格限制的办法，致使作为一项重要土地资源的宅基地不能进入市场获得充分的利用。笔者认为再去讨论是否使宅基地使用权进行流转已经作用不大，而如何规制这些权利制度使其能够更好地参与流转，怎样从宏观上进行顶层制度设计才是我们真正亟需解决的理由。
【关键词】宅基地；使用权；流转
民事权利从它的要素方面讲包含三项内容：主体、内容和客体。主体是指具有权利行使的意志和享有相关权益的人；内容具体指的是权利的作用以及权利的实现方式；客体指的是权利所指向的对象。主体、内容、客体协调一致才能发挥好权利的功能，对宅基地使用权进行权利制度重构是为它的流转有良好的保证。

一、宅基地使用权的主体

1、宅基地使用权主体的现有制度规定及其缺陷

目前我们国家对于宅基地使用权主体的法律规定可以说是少之又少。我国《物权法》规定了宅基地使用权是一项用益物权，它的获得、实现和转让，皆
交给《土地管理法》等法律或规定处理，宅基地使用权人为农户，但是农户的认定标准和法定条件是什么不得而知。i 《土地管理法》作为一个典型的行政法却用来规范物权制度不可避开会引起立法、执法、司法的困惑和矛盾。事实上地方条例是宅基地申请主体的主要依据，这些条例一般也都规定宅基地使用权的主体以农户为主，但是也有的规定主体是农村村民。ii总体来看，现在的制度安排将宅基地使用权主体排除了城镇居民，即使是非本集体经济组织成员的其他农村居民也无法享有。从而在权利的主体资格上，呈现出城乡分割及农村内部不同单位分割的支离破碎的状态。与此相反，城镇国有土地使用权的主体并没有城镇户籍的限制，是否自然人也没有要求，在权利流转上已经充分市场化。
宅基地使用权主体制度的缺陷已经严重不符合社会和经济的飞速发展，具体有以下几个表现：第一，法律对它的主体没有作专门性规定，各个地方政府规章对此理由也不统一，对“一户一宅”中的农户概念、地位等皆未有规定，显然这是一个关系重大的主体概念，立法方面的空白会给流转带来很多操作上的障碍。第二，它的主体本身带着一种极强的身份特征，城镇居民和本集体经济组织之外的组织成员无法获得该权利，但是，上述主体能否在继承的时候基于房地不可分而享有宅基地使用权与现有的制度造成冲突，这是迟早要解决的矛盾。

2、宅基地使用权的主体制度设计

依法取得的土地使用权可分为原始取得和继受取得。取得方式的不同是因为权力来源不同，那么主体的性质和范围也应该是不同的。权利获得最原始的途径，唯一能通过申请获得宅基地使用权的主体只能是本集体经济组织成员；在权利的继受取得中，宅基地使用权的可流转性实际上要求放开身份的限制。因为所有的自然人都有存活利益的需求，良好的制度不应该扼杀这种善意的需求，对农村居民的权利保障只需在原始取得层面有所限制即可实现。
第一，原始取得宅基地使用权的应当是集体经济组织成员，而不是所谓的“农户”。农户的名词本意是指代家庭组织，现实生活中规定以户为主体申请宅基地使用权是因为便利的要求，依然会保证每一位家庭成员的合法权益。但是宅基地使用权的存在功能最根本的是要满足每个人的存活利益，不可能由非生命组织享有。法律无须强行制造一个新型的主体概念。
第二，要解除对于宅基地使用权继受取得的任何身份上的限制。农村集体经济成员依法获得一定面积的宅基地使用权后，可以让其在市场上合法流转，而且流转的对象没有身份限制，只有这样才符合市场化的资源配置，那些担心农村居民会因此失地无依无靠最终引起社会混乱的人们是低估了理性人行为的科学性，并且我国的社会保障制度日渐成熟，农民的存活保障不再仅仅束缚在宅基地使用权上，权利的初始安排已经体现了总体处于弱势的农村居民应有的保障。
第三，集体经济组织成员可以依法取得宅基地使用权并不代表他就一定实际享有。我们应该把权利的取得资格和权利本身区分开来，实践中使用权人是否可以实际使用宅基地，不仅要看他有没有成员权，还要看集体土地的实际情形，也就是申请人和集体之间首先要达成合意，而后有权的行政机关还要依法行政许可，只有这样权利才能最终实现。

二、宅基地使用权的内容

宅基地使用权的可流转性决定了该权利的内容包括占有权、使用收益权、对宅基地使用权本身的处分权以及不受他人非法干涉的权利。本篇文章只重点针对处分权进行一些分析：

1、宅基地使用权人处分权的现有制度规定及其缺陷

首先转让作为土地使用权流转的最常见方式，我国目前却加以严格限制，而《物权法》在这个理由上只是简单留了一个制度接口，无疑会加剧我国农村宅基地的混乱局面，影响我国经济发展。其次，我国法律禁止宅基地使用权的单独出租，允许附随住宅一并出租，且不能擅自转变土地用途，实际上这成为了目前最普遍的宅基地使用权流转方式，暴漏出了很多社会理由，比如“以租代卖”现象事实上是变相买卖宅基地使用权，有违立法精神。第三，我国的《物权法》和《担保法》都专门作出规定明令禁止宅基地进行抵押，但事实上农民通常会用宅基地地上的物进行抵押用于筹款，当其无力偿还时，抵押权人则会以抵押人变卖地上物的形式变相获得宅基地使用权。这与法律规定相冲突。第四，集体经济组织成员家庭没有其他具有农业户口的家庭成员，即户口薄上的其他人都已经迁移别处、转为城镇户口或死亡，这时作为宅基地使用权人的户已经消亡，依照法律规定，农村集体经济组织应该无偿收回宅基地。虽然宅基地使用权不能用来继承，但又由于“地随房走”，其继承人可以依法对宅基地上所建房屋连同宅基地一并继承，继续使用后任何改建、翻建和扩建行为原则上都不被允许。等到房屋最终再也无法居住的时候，再由集体经济组织无偿收回。由此可知，该原则的适用也与法律规定相冲突。

2、宅基地使用权的处分权制度设计

（1）转让 全文地址：www.7ctime.com/flyylw/lw24531.html上一论文：简析律师法律援助中的强制与自愿