阐述肖像权保护之法律实践深思

论文导读：
【摘要】自《中华人民共和国侵权责任法》公布实施以来，公民权益特别是和人身有关的权益保护得到了加强，较之《物权法》的出台，《侵权责任法》的实施在我国法制进程中亦有浓墨重彩的一笔，这使得公民权益的保护不再依赖那部简单的《民法通则》，并且也使《民法通则》在我国的民法体系中逐步上升为总纲性法律。肖像权是民事法律中确立的一项重要的公民权利，而在转型中的中国，肖像权保护一度不被重视，但随着市场经济的发展、改革开放的深入，使得很多名人的肖像产生了巨大的市场价值，从这一点上讲肖像权的保护在近些年又成为法律界的热点。本文不仅关注对名人肖像的法律保护，更多的是关注对普通公民的肖像权法律保护。
【关键词】肖像权；侵权；法律实践
肖像权是我国《民法通则》、《侵权责任法》中明确的民事权益，在社会生活中侵犯公民肖像权的事例时有发生，随着社会的不断发展，网络社会的日益成熟，肖像权保护似乎又焕发了新的生命，而司法保护是一个社会对民事权利的终极保护，如何完善对肖像权的保护特别是司法保护是摆在全社会面前的难题，本文旨在探讨肖像权保护的司法实践来引起人们对肖像权保护的关注。

一、肖像权的概念

肖像，采用摄影、绘画、雕塑以及其他造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。肖像权是典型的人格权，其包括肖像拥有者的制作权和使用发布权，肖像体现公民的物质和精神利益。

二、我国对肖像权的法律保护

《民法通则》第100条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《民法通则》若干意见139条以营利为目的，未经公民同意利用肖像作广告、商标、装饰和橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。《侵权责任法》第2条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《中华人民共和国广告法》第25条广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应率先取得他人的书面同意使用无民事行为能力人、限制行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干理由的解释》第1条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当受理（一）生命权、健康权、

(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权（三）人格尊严权、人身自由权等。

三、侵犯肖像权的行为模式

根据我国的立法目前状况，侵犯肖像权的行为构成要件为，（1）、未经本人同意（2）、以营利为目的。我们尚且不论这种规定的合理性，单就目前侵犯肖像权的行为模式进行论述。
本人目前接触和实操的案例还很有限，所以只对滥用他人“婚纱照”的行为进行分析。

(一)在橱窗中展示

“婚纱照”作为影楼制作的艺术作品，影楼经常将自己的得意作品展出在橱窗内，起到广告宣传的作用，具有营利目的性，此种情况下，影楼若未经肖像权人同意当然构成侵犯他人肖像权。目前我国较有实力的影楼都采用聘用明星制作广告的模式进行宣传，这属于正当的广告行为，不在侵权之列。

(二)在平面媒体上刊登广告

此种侵犯肖像权的行为已肖像权保护之法律实践深思相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.具备了侵犯肖像权的构成要件，因此它的侵权性不言而喻。但我想说的是此种行为较前一种行为的影响更加深远，对肖像权人的侵害力度也更大，因此在主张赔偿上也要高于橱窗陈列，特别是在精神损害赔偿的标准掌握上要高于前种行为。

(三)在网站上刊登

此种行为的损害后果应区别对待。网络目前已成为大众获取信息的最主要媒介之一，对于通过网络传播他人肖像的行为也应根据网站的影响不同区别对待。如一些重量级网站作为侵权主体，其所承担的赔偿责任应大于其他非主流网站。因此也便产生了赔偿标准的不同。

(四)双重侵权模式

此种情况也是本人在新近的一个案例中接触到的。如某些技术有限的小影楼，通过使用其他影楼的优秀作品作为自己的广告进行宣传。这是一种既侵犯肖像权又侵犯著作权的行为。

四、侵犯肖像权的赔偿标准

在侵犯肖像权的损害赔偿标准上基本上分为两大类，一类为经济损失，一类为精神损害赔偿。就目前我国司法实践看，精神损害赔偿制度尚不完善，但已有相关标准出台，各地法院对精神损害赔偿的标准也形成了自己的认识，因此对精神损害赔偿的标准在此不再论述。
值得探讨的是，在经济损失的主张上应以什么标准来确定。学界现在比较主流的观点认为应以消极得利来主张损害赔偿。虽然在实践中，大部分律师采用此种标准来主张损害赔偿，但笔者认为就以利用他人“婚纱照”进行广告宣传为例，当事人和律师对消极得利取证存在一定困难。所以，本人觉得再结合“消极得利”标准的同时，应将肖像权人在拍摄、制作此作品时产生的费用及肖像权人在主张权利时所花费用作为主张赔偿的一个重要依据。究其理由，“婚纱照”中的肖像为经过艺术加工的肖像，而侵权人在利用“婚纱照”作宣传的时候也正是使用了这种艺术肖像，因此，肖像权人主张制作此艺术作品所花费用是理所应当的。在“消极得利”理由上，笔者值得多说两句，曾几何时笔者接触过某著名影星以某广告公司使用其肖像作为商业广告宣传而向其主张损害赔偿的案件。此案在如何确定赔偿数额上该明星以其代言其他产品的代言合同所确定的数额为赔偿依据，换句话说，该明星认为某广告公司侵犯其肖像权，那么该名星的肖像权值多少钱呢，就是明星出卖其肖像的普遍。这种侵犯肖像权的案件很有意思的地方在于，明星的肖像从商业价值的角度来讲是可以估价的，某明星一般的广告费即可认定其肖像的价值，也可以理解为侵权人在使用该肖像时的变向和消极获利。因此该明星在案件审理过程中拿出了她的其他代言合同来支持她的诉求。案件到这还没完，我们的法官对明星的高额赔偿诉求并没有全部支持，而是提出请该明星拿出执行其他合同的完税证明来佐证其代言合同数额的真实，最后由于该明星未能拿出相应的完税证论文导读：人最近在一些媒体上发现，某著名导演遗孀诉宋某一案中，当事人的律师运用了公证的手段对网页证据进行了固定，此举不得不为我们提供了一个非常好的思路。公证也是律师的一把利器。七、结语在侵犯肖像权的司法实践中还会涉及诸多法律理由如何认定侵犯集体肖像权和个人肖像权；肖像权保护如何和著作权保护并行适用；除权
明，法官酌情确定了赔偿数额。五、结论
根据以上我描述的案情，我们可以看出，目前我国对相关权利的保护尚处于初级阶段，如何在保护当事人权益的同时，又能平衡目前我们国家存在的个体不平等，上述案件的法官给出了聪明的回答。
六、取证
在侵犯肖像权的案件中，取证无疑是最核心的理由。对于取证也分以下几种情况

(一)橱窗陈列

对此种行为的取证较为容易肖像权保护之法律实践深思由优秀论文网站www.7ctime.com提供,助您写好论文.，通过拍照、摄像等手段便可以固定证据。

(二)平面媒体

此种证据的取得也随手可得，因为这里所指的平面媒体一般为公开发行的杂志、刊物。

(三)网络发布

此种证据的固定有一定的技巧，但本人最近在一些媒体上发现，某著名导演遗孀诉宋某一案中，当事人的律师运用了公证的手段对网页证据进行了固定，此举不得不为我们提供了一个非常好的思路。公证也是律师的一把利器。
七、结语
在侵犯肖像权的司法实践中还会涉及诸多法律理由如何认定侵犯集体肖像权和个人肖像权；肖像权保护如何和著作权保护并行适用；除权利人本人其他利害关系人谁有权主张肖像权之权利等。肖像权的保护是民法在侵权法领域一个很古老的话题，但是由于目前网络技术的发达、偷拍设备的愈发“高精尖”使得侵犯肖像权事件层出不穷，笔者经过多年的实践认为目前司法对肖像权的保护还有很大不足，如在某些情况下，网络上的一些断章取义的视频很可能使一些权利人难以承受强大的舆论压力而选择，在此种情况下，我们不可否认这种侵犯肖像权的行为已严重伤害了权利人的精神权益，而目前的精神损害赔偿制度还不足以弥补权利人受伤的心灵。还有，网络的发达和不确定性，使得一些权利人维权无路，无的放矢，那么如何在保护公民的同时又能使这种侵犯肖像权的事件大大降低，或者相关权利人在权利受到侵害时能有途径维权，这不仅是摆在司法保护面前的难题，更是摆在行政管理部门面前的难题。诸如以上需要解决的难题随着时代的发展还会不断的出现，法律就是这样，在对待社会生活上有其滞后性，但理由出现了还是要解决，我希望和法律界同仁一道探讨肖像权保护之难题。
参考文献：
[1]邹仰松.肖像权的法律保护评析[J].前言，2007（8）：2-18.
[2]马特，袁雪石.人格权法教程[M].北京：北京中国人民大学出版社，2007：5-23.
[3]江中帆.“身体拼接”引发肖像权之争[J].检查风云，2010（2）：4-18.