浅谈BOT法律理由

论文导读：业论文与职称论文的www.7ctime.com提供,转载请保留.理的项目一般都是东道国的基础设施，显然项目发起人的处分权应受到东道国的必要限制，有时也会受到贷款人的限制。这与传统中投资者与其投资项目的关系是不同的。（三）政府与项目公司之间的法律关系项目公司是项目发起人在东道国境内根据东道国法律设立的企业法
摘 要 BOT是20世纪80年代国际上新兴的一种项目融资和建设模式，主要用于基础设施的建设，由于其具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，自从其问世以来很快便风行全球并传蔓至中国，本文拟从BOT的基本法律关系、BOT特许权协议和BOT项目的法律性质三个方面对其法律属性进行剖析，以为我国的BOT法律实务略尽绵薄之力。
关键词 BOT 法律性质 行政合同
作者简介：徐磊，法学硕士（中国政法大学），燕京理工学院文法院讲师；闵杰，对外经济贸易大学法学院 2013级硕士研究生，研究方向：法学理论。
1009-0592（2014）07-275-02
BOT（Build-Operate-Traner）即建造-经营-移交，它是20世纪80年代国际上新兴的一种项目融资和建设模式，主要用于基础设施的建设，具有融资能力强、自需资本量小、投资收益保障度较高等优点，不仅广受个体投资者的青睐，而且通过该种方式可以转嫁债务负担、减轻政府财政压力、加快基础建设速度，因而备受缺少建设资金的东道国的热烈欢迎。故而自1984年首创于土耳其以来， BOT投资方式很快便风行全球，曾经的澳大利亚悉尼港湾隧道、英吉利海峡隧道、马来西亚南北高速公路和英国Dartfold桥等项目均采取了BOT方式。我国直到上世纪九十年代才开始注重以BOT方式吸引外资投向基础设施项目和重大工业项目，并已签订了多项BOT协议，有些已经实施或正在实施。但BOT方式对我国毕竟是一种新型的引进外资的方式，而且由于该投资方式是围绕特定公众基础设施项目投资、融资、建设、经营和转让的活动过程，因此牵涉到很多需要相互之间协调与合作的关系人，从而形成错综复杂的法律关系，要想有效利用这种建设方式就必须厘清其中的各种法律关系的性质。但是，囿于篇幅所限，本文仅就BOT方式中的基本法律关系、BOT特许权协议和BOT项目的法律性质三个方面进行简要探讨。

一、BOT方式中的基本法律关系

从各国关于BOT建设的实践来看，BOT方式一般包含以下几种基本法律关系：

(一)政府与项目发起人之间的法律关系

政府与项目发起人是基于BOT特许权协议而发生法律关系，特许权协议是由东道国政府授予私人投资者建设和经营一定基础设施项目权利的授权性法律文件。政府与项目发起人原本处于不平等的法律地位，即在公法上的管理者与被管理者，但现今，根据特许权协议二者是互负权利义务的，这也就是讲，在特许权协议范围内，二者的权利义务是相对平等的。值得注意的是，在特许权协议内的权利义务平等并不影响二者在公法上的原本法律关系。故我们可以说，政府与项目发起人之间存在的是多层次法律关系，而非单一性的法律关系，这是许多论者所常常忽略的。

(二)项目发起人与项目公司之间的法律关系

项目公司是项目发起人根据特许协议投资所设立的公司，因此项目发起人与项目公司之间的关系应为发起人股东与公司之间的关系，一般也是母公司与子公司的关系。但是需要注意的是，虽然项目发起人是项目公司的母公司，对项目公司拥有制约权，但它并不能象一般母公司对子公司那样自由处分项目公司的财产。因为项目公司所经营管BOT法律理由由专注毕业论文与职称论文的www.7ctime.com提供,转载请保留.理的项目一般都是东道国的基础设施，显然项目发起人的处分权应受到东道国的必要限制，有时也会受到贷款人的限制。这与传统中投资者与其投资项目的关系是不同的。

(三)政府与项目公司之间的法律关系

项目公司是项目发起人在东道国境内根据东道国法律设立的企业法人，根据国际上企业国籍的划分策略，项目公司应是东道国的国内法人。既然项目公司是东道国的国内法人，它自然必须接受东道国政府的管辖，那么二者之间就是公法上的管理者与被管理者的法律关系。但这并不排除项目公司基于其他事项或活动而与东道国政府发生其他法律关系。有时项目发起人与项目公司是合二为一的，这样项目公司与东道国政府之间的关系也就与前面所论及的项目发起人与东道国政府的关系重合了。

(四)投融资回报偿还的担保人与贷款人、项目公司的关系

对于投融资回报的担保人而言，其虽然不需要直接偿还投融资协议所约定的收益回报，但是对于BOT项目的贷款人、项目公司以及项目发起人而言却是重要的保障手段。投融资回报偿还的担保形式包括财产担保和信用担保两种方式，按其所担保的利益指向不同又可分为贷款偿还担保和投资回报担保两类。由此，便形成了项目公司、担保人与项目贷款人与项目投资人各方主体之间的担保法律关系。

二、BOT特许权协议的法律性质

BOT项目的基础和核心就是项目发起人与政府之间的特许权协议，是特许权协议支撑起BOT项目并使其他合同赖以成立。可见对特许权协议法律性质的明确，直接影响我们对BOT项目的整体把握。但在国际上，对特许权协议的法律性质颇有争议，西方许多学者认为特许权协议是国际协议，其理由是特许权协议的一方当事人为主权国家的政府，合同条款有政府直接以主权国家名义表达的意志，且协议中常订有国际法原则或一般法律原则为准据法的条款，或附有国际仲裁条款，因而它是一种“国际化”的契约，而发展中国家众多学者则主张特许权协议是一种国内契约。那么特许权协议究竟是何种契约？其性质到底如何？笔者拟从以下两方面进行分析。

(一)BOT特许权协议是国内契约

根据《维也纳条约法公约》，国际协议必须是国际法主体之间订立的。而国际法上公认的国际法主体只有国家、国际组织、争取独立的民族，跨国公司和私人投资者均不是国际法主体。自然，作为私人投资者的项目发起人也不是国际法主体，它与东道国政府签订的特许权协议当然也就不是国际法契约。此外，特许权协议适用国际法原则或一般法律原则并不能直接推出特许权协议是国际契约。在实践中，确实存在有的特许权协议中包含国际仲裁条款和适用国际法规则的理由，这主要是因为双方实力的差异致使东道国迫于压力而被迫接受此类条款，这种不反映契约签订者真实意思的内容是不能作为转变契约性质的理由的。况且，即使是自愿同意，也不能转变特许权协议论文导读：的性质。因为根据许多国家的国际私法，某些国内合同也是可以选择适用外国法或国际法的，但这些合同仍是国内合同。发达国家主张特许权协议是国际契约及适用国际法只不过是为了约束和制约发展中国家，以便更好地维护其海外利益。BOT法律理由论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.上一页12
的性质。因为根据许多国家的国际私法，某些国内合同也是可以选择适用外国法或国际法的，但这些合同仍是国内合同。发达国家主张特许权协议是国际契约及适用国际法只不过是为了约束和制约发展中国家，以便更好地维护其海外利益。BOT法律理由论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.