探讨传统法律文化对现代法治社会消极影响

论文导读：
摘 要：任何国家法治的构建都离不开自己的传统，我们建设社会主义法治国家当然也离不开中国传统法律文化的扬弃。作为一个"外生型"法治国家，我国的法治现代化进程中始终存在异质法律文化之间的冲突与张力理由，现代法治在规范社会生活、构建法律秩序的过程中经常会遇到来自传统的阻力。正确认识传统法律文化有利于法律文化传统的更新与发展，建设现代法治社会。
关键词：传统法律文化 现代法治社会 影响 消极
传统法律文化是指一国在传统社会这一特定历史时期的法律实践活动中所创造、积淀的全部法律成果的总称。它包括器物层面的法律文化、制度层面的法律文化以及心理或意识层面的法律文化。其中，心理或意识层面的传统法律文化体现着该国在传统社会业已形成并在后世得以传承延续有关法和法律现象的群体性认知、评价、情感表达和思维方式，深刻反映出该民族国家传统法律的内在精神及其独特的价值观念和诉求。无疑，法观念、法意识是一国传统法律文化的核心和精髓。

一、从“灋”说起

“灋”就是我国上古时的法字。从该字的构成，我们可以看出先民们最初的法观念。
据《说文解字》解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” “灋”字由三部分构成。首先是“ 氵”（水），它象征法“平之如水，（故）从水”，亦即象征法的公平性质；其次是“廌”（音志，zhi），即獬豸，是传说中的一种神兽，独角，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”，“古者决讼，令触不直”，是法官用来判断是非曲直、惩罚犯罪的一种活工具；再次是“去”，它表示驱除之动作，“廌，所以触不直者去之，（故）从去”。
不过，遗憾的是许慎并没有完全解对。在对“ 氵”（水）的解释上，他无意中拔高了先民的思维水平，把他那个时代的思想强加给了上古的先民们。因为“ 氵”（水）象征公平、公道应是人们的抽象思维发展到相当高度后的结果，这在上古造字时期的先民那里本不可能。其真实情况应如我国著名刑法学家蔡枢衡先生所言，“平之如水”四字乃“后世浅人所妄增”。他认为，在“灋”字的构成里，“ 氵”表示把犯罪者置于水上，随流飘去，即今之所谓驱逐，“ 氵”的含义纯粹是功能性的而不是象征性的。[1]因为这样，就跟“廌，所以触不直者去之”那种“刑罚”作用统一起来了。所以，许慎说：“法，刑也”。
从词源和词义来看，“灋”字本身就是上古时期先人们给法下的定义，拥有的法观念。在先人看来，法就是像廌的犀利的独角一样的刑具，或“触而去之”那样的刑罚策略或程序，法只是形而下的东西，是“器”而不是“道”。先人起初并未把法看成形而上的东西，并未把法看成是非善恶的抽象判断标准。即便后来，抽象的正义论进入法的观念之后，中国人心目中的法仍然主要地是形而下的“器”，“道”的含义在法观念中从未占过主要地位。
这种传统的法观念，作为某种“活”的法律文化积淀时至今日仍然以其特有的方式影响甚至左右着社会成员的法律思维和行为选择。许多人，包括一些领导传统法律文化对现代法治社会的消极影响相关论文由www.7ctime.com收集,如需论文.干部，一谈到运用法律手段，就仅仅想到运用对付犯罪的刑罚手段；一谈到加强法治建设，就仅仅想到加强公检法系统的建设。

二、“无讼”的中国梦

我们的先人们发现，世界上所有的事物、现象都可以归纳为“阴”、“阳”两大类，这两大类貌似截然不同的东西竟有着内在的和谐与统一，而这种和谐与统一又正是万物化生的理由。这一认识深刻地启迪了后来的中国人：矛盾应调和，而不可使其冲突，此即“礼之用，和为贵”，矛盾调和了，万物才能化育，此即“阴阳合德，万物化生”。相反，矛盾双方冲突公开化，发生斗争，此乃“阴阳失和”，“天地失序”，“六气乖戾”，就会戕灭世界的生机，引起无穷的灾难。
在古人看来，“讼”是阴阳失和的表现，是不吉祥的。《易经？讼卦》说：“讼，惕，中吉，终凶”，就是说：打官司，值得提心吊胆，绷紧神经，且最终总是不会有好结果的。所以，做过鲁国大法官的孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”[2] 意思是：我虽像别人一样听理各种纠纷，但我所追求的是使人世间根本没有纠纷。从此，“无讼”几乎成了所有中国人的共同理想，成了一个永恒的中国梦。
理想社会的首要特征就是“无讼”。然而，现实的世界常常是“人欲横流”，争讼不断。国与国争，人与人斗，甚至父子、夫妇、兄弟都经常不惜撕破脸皮争财争利、相讼于庭。而且，这种情形，自三皇五帝到三代再到秦汉，自魏晋到隋唐再到宋元以至明清，大有从无到有、从小到大、愈演愈烈、“一代不如一代”之势，无怪乎道德先生们常常喟叹“世风日下”、“道德沦丧”、“民心不古”了。
古人认为“讼”是道德败坏的结果。一个人的道德越坏，就越喜欢打官司；一个地方、一个社会的普遍道德水平低，那里肯定就会多讼；一个时代比上一个时代的道德更堕落，这个时代的立案率肯定就高，法官肯定就会苦于积案如山、应接不暇。在“道德每况愈下”、“讼端层出不穷”的时代里，“明智”的统治者首先考虑的当然不是如何使“刑措而不用”，而是在现有的糟糕状况下如何尽可能地早些平息已发生的诉讼，以免讼端恶化造成更大的恶果。
“无讼”的“天堂世界”就是一个君子遍地而几乎没有小人的世界，它要求人们（特别是百姓）“克己复礼”，时刻想着自己的“名份”，要求人们以的是非为是非而不许考虑自己的利害得失，凡事“先想想自己的不是”，要求个人放弃应有权利。曹德成先生认为这种“无讼”实质上是“有义务而无权利，有家而无个人，有干涉而无自由，有差别而无平等，重让而非争”。这种“无讼”的历史，就是尊长、官僚、权贵任意欺凌卑贱者而后者又不敢抗争的历史。
“讼”是古往今来不可回避的现实。清人崔述在《无闻集·讼论》中说得好：“自民生以来莫不有讼也。讼也者，事势所必趋也，人情之所断不能免也。传（指尚书大传）曰：（有）饮食必有讼。” “讼”，既然作为解决社会矛盾的最后一道防线不可或缺，我们就不应无缘无故地“厌讼”，毫无道理地“贱讼”，不分是非地“息讼”，不顾权利和自由、一味地追求“无讼世界”。论文导读：和行使鸣锣开道。参考文献参见《中国刑法史》蔡枢衡著，广西人民出版社，1983年版，第170页.《论语·颜渊》.上一页12
在权利日昌的今天，我们万不可谈讼色变，两股颤颤，几欲先走。毕竟，自由、理性、与法治只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得，我们要让“讼”来宣扬、确认、保护我们的权利和自由，为权利的彰显和行使鸣锣开道。
参考文献
[1]参见《中国刑法史》蔡枢衡著，广西人民出版社，1983年版，第170页.
[2]《论语·颜渊》.