简论张家山汉简所显示汉初法律几点看法

论文导读：王朝刑事政策的延续和发展。所谓汉承秦制事实上是批判的继承，与秦律相比，西汉初年，肉刑已经逐渐从刑罚体系中退出，而与其相适应的是宫刑的适用也受到局限。【关键词】黥城旦舂；刑城旦舂；赎刑；宫刑近些年来，随着出土史料的逐渐增加，曾经风靡一时的研究张家山汉简的热潮渐渐退去，但是张家山汉简作为研究西汉初年法律的
【摘要】汉文帝刑法改革并不是一个一刀切的过程，而是整个汉王朝刑事政策的延续和发展。所谓汉承秦制事实上是批判的继承，与秦律相比，西汉初年，肉刑已经逐渐从刑罚体系中退出，而与其相适应的是宫刑的适用也受到局限。
【关键词】黥城旦舂；刑城旦舂；赎刑；宫刑
近些年来，随着出土史料的逐渐增加，曾经风靡一时的研究张家山汉简的热潮渐渐退去，但是张家山汉简作为研究西汉初年法律的基本资料的地位是不可动摇的。本文拟就自己研读张家山汉简的一些心得体会谈一谈对汉初徒刑体系的一些浅见。
“张家山汉简”[1]中隶臣妾的罪名有以下：毁封、臧值不赢二百廿到百一十（贼律简16）；强与人奸（杂律简193）；斗殴变人（贼律简31）；女子已坐亡赎耐，后复亡当赎耐者（亡律简158）；于诸马牛到所穿穽未有杀伤（田律简251）；妻殴夫（贼律简33）；殴兄姊及亲父母之同产（贼律简41）；主为奴妻若与奸（杂律简190）；戍盗去署及亡过七日（兴律简398）；令到不自占名数盈卅日（《奏谳书》案例14）。其中除“强与人奸，腐以为宫隶臣”外，其他均为耐为隶臣妾。而传世文献中所载：中二年，侯胜嗣，二十一年，坐不斋，耐为隶臣；建元三年，侯信成嗣，二十年，元狩五年，坐为太常纵丞相侵神道，为隶臣；高后五年，侯胜嗣，七年，孝文四年，有罪，为隶臣；侯生嗣，孝武初有罪，为隶臣；后七年，侯释之嗣，三十一年，元朔四年，坐诈疾不从，耐为隶臣。[2]此五条中，两条耐为隶臣，三条为隶臣。终不见刑隶臣或黥隶臣字样。
再看鬼薪白粲。在张家山汉简中，鬼薪白粲一罪没有与之对应的犯罪行为，其往往以两种方式出现，一作为刑徒身份，一则以“鬼薪白粲罪”形式出现。唯一例外在于具82：“上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲”一句出现“耐以为鬼薪白粲”。
再看汉简中出现的黥和刑。除去黥城旦舂、黥以为城旦舂以及刑城旦舂等从表面即可辨别的词组之外，张家山汉简中的黥和刑还有以下：
一、黥

(一)鬼薪白粲殴庶人以上，黥以为城旦舂。城旦舂也，黥之。（贼29）

(二)城旦舂有罪耐以上，黥之。（具91）

（三），以其罪论之。完城旦舂罪，黥之。鬼薪白粲罪，黥以为城旦舂。其自出者，死罪黥为城旦舂；它罪完为城旦舂。（具100）
（四）告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令曰同法、同罪，其所与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。（具108-109）
（五）城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言情、诬。（具121）

(六)城旦舂亡，黥，复城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百。（亡164）

（七）舍亡人及罪人亡者，不知其亡，盈五日以上，所舍罪当黥，赎耐；完城旦舂以下到耐罪，及亡收、隶臣妾、奴婢及亡盈十二月以上赎耐。（亡170-171）
（八）有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之。女子当磔若要斩者，弃市。当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，当耐者赎耐。（具88-89）
（九）婢亡，黥颜頯畀主。（奏谳书案例2）
（十）奴婢自讼不审，斩奴左止，黥婢颜頯，畀其主。（告135）
（十一）奴婢殴庶人以上，黥頯畀主。（贼30）
首先排除后三个黥（颜）頯，这一刑罚的对象是奴婢，其结果也非在官府服刑，而是“畀主”，所以并不能代表黥刑真正的适用范围。条文8中叙述的是一种累犯的加重处罚，之所以说这些肉刑是施加在城旦舂之上的，第一、从后半句女子斩为城旦者黥为舂一句可以推知；第二像劓刑、斩止之类比较重的刑罚一般只施加在城旦舂身上，因此黥也应施加在城旦舂；第三奏谳书案例4中“律曰，取亡人以为妻，黥为城旦，弗知，非有减也。解为隐官，故黥劓，今取亡人以为妻，当斩左止为城旦”，与此完全对应，提供了实例。条文7中的黥与后面完城旦舂对应，可以断定是黥城旦舂。4和5中的黥之似乎不好断定，但是1、2、3皆与城旦舂相连，故此黥之在汉律用语中可能有固定含义，专指完城旦舂再犯罪的处罚。我们再看6中的黥复城旦舂，是城旦舂犯亡罪的处罚结果，是对刑徒再犯的处理。5中将刑复城旦舂与黥之、刑为城旦舂、刑畀主之罪相连接。从4中我们可以得知此处刑为城旦舂可能是鬼薪白粲当刑为城旦舂的简写，而刑畀主之罪的对象是私人奴隶，其与刑徒的再犯也是具有比较作用的，因此将黥之断定为一种对刑徒再犯的处罚应该是没有理由的，当然其处罚对象在上文已经明确了，即是对完城旦舂的处罚。
二、刑

(一)其悍主而谒杀之，亦弃市；谒斩若刑，为斩、刑之；

（二）上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲；

(三)公士、公士妻及□□刑年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之；

（四）罪人狱已决，自以罪不当，欲乞鞫者，许之。乞鞫不审，加罪一等；其欲复乞鞫，当刑者，刑乃听之。
（五）盗铸钱及佐者死罪一人，予爵一级。其欲以免除罪人者，许之。捕一人，免除死罪一人，若城旦舂、鬼薪白粲二人，隶臣妾、收人、司空三人以为庶人。其当刑未报者，勿刑。
（六）奏谳书案例15律：盗臧值过六百六十钱，黥为城旦；令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵减免赎。
条文1中的对象是悍主的奴婢，要根据主人的谒请来实施肉刑，对象与我们探讨的不一致。条文2“当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲”中的刑首先排除有刑为隶臣妾的可能，因为刑为隶臣妾与耐为鬼薪白粲从量刑的高低没法确定，而在汉简中，我们也找不到任何关于刑为鬼薪白粲的痕迹。不过，如果说此刑字代表的是刑为城旦舂，那么岂不是与后面的城旦舂想重复？笔者的解释是像上文提到的“城旦舂有罪耐以上，黥之”，“鬼薪白粲殴庶人以上，黥以为城旦舂。城旦舂也，黥之”，这里的城旦舂均指代完城旦舂（当然也有城旦舂指代黥城旦舂的时候），因为“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之”的论文导读：是适用城旦舂的，是一种加刑，男女都适用；另一种是“强与人奸者，腐以为宫隶臣”中的腐刑，是一种实刑，可能只针对一种行为，因为在奏谳书案例21中，“律曰：诸有县官事，……当黥公士、公士妻以上，完之。奸者，耐为隶臣妾”。和奸双方仅被处以耐为隶臣妾。另外“奴取主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾。
规定，若是黥城旦舂，不能在黥上加黥。所以这句话中的当刑及当为城旦舂者，就是指刑城旦舂和完城旦舂。条文3中的刑与完相对应，完刑众所周知是施加在城旦舂之上的，则此处的刑无疑也是施加在城旦舂上的。4到6条中的刑比较难以判断，但是此处的刑为刑为城旦舂完全说得过去，另外6中律令对比，律中是黥城旦，而令中是当刑者刑，也应算得上是一个例证，而且4中的“当刑者”、张家山汉简所显示的汉初法律的几点看法论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.5中的“当刑未报者”与6中“当刑者刑”文例一致，若6中的刑为刑为城旦舂，则4和5中也应当等同视之。另外《汉书·刑法志》中叙述文帝改革说：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃张家山汉简所显示的汉初法律的几点看法论文资料由论文网www.7ctime.com提供,转载请保留地址.市。[3]显然此处当黥者是指原来律条中当黥为城旦舂者，否则如何与髡钳为城旦舂对应。因此在文帝改革前，完、黥、劓、斩左止、斩右止都是作用于城旦舂之上的。也正因为文帝改革之前肉刑均作用于城旦舂刑之上，因此在文帝改革中我们看不到废除刑隶臣妾或者刑鬼薪白粲的字样，因为这些原本就不存在。
另外一个例证是张家山汉简告律简126-131“诬告人以死罪，黥为城旦舂；它各反其罪。（简126）告不审及有罪先自告，各减其罪一等，死罪黥为城旦舂，（黥为）城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪（简127）鬼薪白粲及腐罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾罪（简128）耐为司寇，司寇、遷及黥颜頯罪赎耐，赎耐罪罚金四两，赎死罪赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，耐罪（简129）金四两罪罚金二两，罚金二两罪罚金一两。令、丞、令史或遍先自（简130）得之，相除。（简131）”这几支简虽然不完整，且在127简与128简之间断开较长，但总体来讲，对于判断汉初刑罚体系还是具有很大作用的。
如果承认这一结论，那么则有另一个推论。《二年律令·具律》中有这样的规定：赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。赎斩、府，金一斤四两。赎黥、劓，金一斤。赎耐，金十二两。赎遷，金八两。有罪当府者，移内官，内官府之（119）。按照肉刑只附于城旦舂之上，鬼薪白粲、隶臣妾不附肉刑的原则，汉代的赎刑与实刑显然是不相对应的。这六等赎刑仅仅标明所对应的金额，与其自身所蕴含的实刑毫不相关了。而之所以存在这种不相对应的情况，极有可能源于汉代的赎刑源于对秦律的直接继承，并未因实刑的变化而转变原来的表述。
这里有一个理由，前面提到“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之”，这里岂非少了腐刑？正如晁错在文帝十五年策略中说“除去阴刑，害民者诛”[4]，又景帝元年诏“孝文皇帝临天下，通关梁，不异远方；除诽谤，去肉刑，赏赐长老，收恤孤独，以遂群生；减耆欲，不受献，罪人不孥，不诛亡罪，不私其利也；除宫刑、出美人，重绝人之世也”。[5]所以文帝时宫刑应该是废除了，不过或者是十三年废除而《刑法志》未提及，或者是在十三年刑法改革前就废除了。在这里，还要谈一谈对腐刑的认识，笔者认为在汉初可能存在两种性质的腐刑，一为“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之”中的腐刑，这里的腐刑是适用城旦舂的，是一种加刑，男女都适用；另一种是“强与人奸者，腐以为宫隶臣”中的腐刑，是一种实刑，可能只针对一种行为，因为在奏谳书案例21中，“律曰：诸有县官事，……当黥公士、公士妻以上，完之。奸者，耐为隶臣妾”。和奸双方仅被处以耐为隶臣妾。另外“奴取主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾。其强与奸，除所强。（杂律简190）”一条中“其强与奸，除所强”也表明对于奴对主的行为，也是要处以类似腐刑的刑罚。这里的腐刑只适用于男性，而且在量刑上重于耐为隶臣妾，有可能与耐为鬼薪白粲等同。当然这种腐刑的存在只适用一种行为，对象也只能是男性，因此可能算不上正刑。东汉末，陈群议肉刑时说“若用古刑，使淫者下蚕室，盗者刖其足，则永无淫放穿窬之奸矣”[6]，反映在汉初时，汉律依然保有了比较原始的对犯罪行为的处罚方式，但是在上文提到的文帝“除去阴刑”时被废除。其后，汉景帝时“（赦徒作阳陵者）欲腐者，许之” [7]的做法，但显然这里的腐刑是死刑的减刑（或者说另一个角度是徒刑的加刑），而对行为的“去其势”的处罚应当再也没有恢复了。
三、结论
1、汉初的法律体系与秦代不同，隶臣妾、鬼薪白粲已经与肉刑切割，肉刑只存在于城旦舂之上；2、汉代的赎刑只具有数额作用，而与实刑不相对应；3、腐刑可能有两种形态，一种作为城旦舂刑罚的最高等级的加刑，另一种则是针对行为的特殊刑罚，在刑罚体系中与耐为鬼薪白粲略等。作为加刑的腐刑（或者说作为死刑的减刑）在景帝后得到恢复，而作为特殊处罚方式的腐刑则被彻底废除。
参考文献：
[1]张家山二四七号汉墓竹简整理小组编著.[M].一版.北京：文物出版社，2006.5.
[2]李力.“隶臣妾”身份再研究[M].一版.北京：北京法制出版社，2007，4：222.
[3][东汉]班固撰.[唐]颜师古注.汉书·刑法志[M].一版.北京：中华书局，1962，6：1099.
[4][东汉]班固撰.[唐]颜师古注.汉书·袁盎晁错列传[M].一版.北京：中华书局，1962，6：2297.
[5][东汉]班固撰.[唐]颜师古注.汉书·景帝纪[M].一版.北京：中华书局，1962，6：137.
[6][晋]陈寿撰.[宋]裴松之注.三国志·桓二陈卫卢传[M].一版.北京：中华书局，1959，12：634.
[7][东汉]班固撰.[唐]颜师古注.汉书·景帝纪[M].一版.北京：中华书局，1962，6：147.