论刑事诉讼法修正案草案中发回重审制度之建构-

论文导读：但对程序性违法的五种情况的描述依然存在着表述模糊，可以任意解释的空间。比如说第一种情况中的“违反本法有关公开审判的规定的”到底指的是应公开的没公开，还是不应公开的公开了，或者两种情况都包括；第三种情况中的对“可能影响公正审判的”该如何理解等等。草案中对二审中发回重审的规定只有八十三条这一条，其实也就是
摘要：刑事诉讼二审中的发回重审制度一直是人们争论不休的课题。新草案对二审中的发回重审仅仅提到了一点，即限制因事实不清证据不足而发回重审的次数。但这种蜻蜓点水式的修改依然不能令人满意，而且存在着理解上的歧义。文章比较分析了草案前后对发回重审的不同规定，并结合草案和现行刑诉法关于二审中发回重审的规定分析了发回重审存在的矛盾，最后借刑诉法修改之际提出了自己关于二审中发回重审的修改意见，希望新法能够对此进行明确合理地规定，让正义能够以看得见的方式实现。
关键词：刑事诉讼法；二审；发回重审；修改草案
1004-1494（2012）03-0106-05

一、研究缘起

在现实的司法实践中，每年包括刑诉在内的各种案件中，发回重审的比例相当高。如“据某省高级人民法院的统计分析，1998年至2002年5年间，该省法院共受理各类二审案件82207件，审结81363件，发回重审9982件，占12.20%。”但对发回重审进行批评甚至公然主张废弃者大有人在。有人写文章《建议取消发回重审制度》[3]，毫不隐晦地公开了自己的主张；《没完没了的“发回重审”》[4]的文章从刺眼的文章标题就可以看出其对发回重审表现出的极大不耐烦。当然，大多数学者的观点还是保持中立，表现出一分为二的态度并采用批判性继承的方法对待发回重审。有人一方面承认现行的发回重审制度存在着一定的缺陷和弊端，另一方面又看到了发回重审所表现出的或潜在的价值。如周永军一方面认识到“发回重审的标准不明确，范围不确定”、“ 发回重审程序缺乏稳定性”、“ 由发回重审而导致循环审判”等弊端，另一方面对发回重审的“程序正义价值”、“ 程序效益价值”、“ 程序监督价值”进行了肯定[5]。还有人一方面对发回重审制度进行反思和批判，另一方面积极构建新的、科学合理的发回重审制度。如陈卫东、李奋飞认为我国刑事诉讼二审中发回重审存在着五个方面的弊端,一是理由不明确,可操作性不强；二是适用的扩大化导致诉讼效率下降；三是加重了被告人的责任并不利于追究法官责任；四是难以全面实现第二审程序的目的；五是重审法院很难保持独立。针对这些弊端，他们提出了对“我国发回重审的再设计”：一是重新界定重审理由；二是严格限制重审次数；三是如再次提出上诉，二审法院应当开庭审理；四是被告人提出上诉的，重审不得加重被告人的刑罚；五是可考虑对已经发回重审的案件适用“三审终审制”；六是对羁押实行司法审查制[6]。关于发回重审是弃是留的争论直接影响到了刑事诉讼法的修改，发回重审毕竟有它存在的必要和价值，但绝不应该是传统的模式而必须顺应民意进行修改，存优去劣、精益求精。所以草案对发回重审的规定具有一种使其科学化和规范化的意图。

二、关于刑事二审中发回重审规定的前后对比

不管是现行的刑事诉讼法还是修改草案都对二审中发回重审的规定涉及不多。就发回重审的原因来说，现行刑诉法一百八十九条第三项规定了发回重审的实体性原因，即“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”条文采用了“可以”二字，是一种选择性规定，二审法院可以自己审也可以发回重审。就发回重审的程序原因而言，刑事诉讼法一百九十一条规定了程序性违法所引起的发回重审。而且所使用的措辞是“应当发回重审”而没有选择余地。这种规定可以说符合法律语言确定性的要求，但对程序性违法的五种情况的描述依然存在着表述模糊，可以任意解释的空间。比如说第一种情况中的“违反本法有关公开审判的规定的”到底指的是应公开的没公开，还是不应公开的公开了，或者两种情况都包括；第三种情况中的对“可能影响公正审判的”该如何理解等等。
草案中对二审中发回重审的规定只有八十三条这一条，其实也就是在原先的基础上增加了一款，即“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院经过审理，仍然认为事实不清楚或者证据不足的，应当依法作出判决。”草案第八十三条的意图非常明显，那就是要限制因“事实不清证据不足”原因而发回重审的次数。但是这里的用词依然不是很明确，“应当依法作出判决”是作出有罪判决了还是无罪判决呢？如果作出无罪判决，那么二审法院显然是遵循了“疑罪从无”的原则作出的。如果作出了有罪判决显然不属于“疑罪从无”了，那是根据什么作出的就不得而知了。所以因为草案的规定不明确，从而出现了法律逻辑和语言逻辑的不一致性。

三、分析发回重审制度本身存在的几对矛盾

透过现行刑诉法和草案的规定，刑诉二审中的发回重审制度一直存在很多的矛盾性。如形式合理性和实质合理性的矛盾、程序价值内部的矛盾、存与废的矛盾等。
形式合理性和实质合理性的矛盾是指法律关于发回重审这种程序规定与其所产生的实体合理性的矛盾。形式理性是能够看得见的理性，一个程序存在的合理性就在于在实质理性未知的情况下参与程序的主体都认为这种程序对参与者都是平等的、公平的，而且程序本身也是正义的，尽管可能会产生不正义的实体结果。这就是程序存在的价值，它给人以一种正义的前提并使人乐意接受未知的结果。但程序毕竟更多体现的是一种工具性价值，它的目的是实现实体正义，也就是说如果程序明显违背实质理性时我们就不能说这种程序是正义的。发回重审这种制度在所有人是平等的这一点上来看与其他的法律规定没什么区别，因为即使它本身不正义也不会只针对某一个或某一些具体的人。但不能因此就说它完全符合实质理性，因为让一个人对同一事件进行两次甚至多次审判明显对被告人是不正义的，尤其是对最终被证明无罪的人更不正义。当然为了查明案件对某些人进行审判是正当的但在宣判前应当采用伤害最小、效率最高、手段最科学的方法。
发回重审关于价值方面的矛盾是指此制度对正义、效率、公平、自由等价值的影响及所产生的法律价值间的交叉矛盾。法律不仅本身要具有价值而且要以实现价值为目的。就发回重审而言，实现正义是否要以牺牲效率为代价？即使这样，发回重审一定就会给案件一个正义的结果吗？其实正义更多的是一个综论文导读：了违法，比如说应该公开审理的必须公开审理而不能公开审理的坚决不公开审理，该回避的司法人员必须回避等，这些程序规定是明确的、具体的不应出现理解上的错误，更不应该违背。如果说司法人员公然违反程序审理案件也就是他们公然违背法律对抗正义，由此引起的上诉抗诉二审法院应直接审理不应发回重审。所以建议取消对程序性违法发
合体验，其他价值的缺失很可能影响到正义的实现，比如“迟到的正义就是非正义”指的就是效率对正义的影响。而且，不断的重审很明显是对被告人自由的限制和剥夺。因此发回重审制度对法律价值的实现影响确实很大而且会产生价值间的相互冲突，我们一定要慎而又慎，一定要从法律价值的角度去权衡取舍。
发回重审存废的矛盾是因发回重审自身诸多矛盾和问题所导致的人们对这一制度存在合理性与非理性的态度的矛盾。因为发回重审存在着诸多缺陷，所以有的人反对并主张废止；因为发回重审存在着诸多的瑕疵，所以许多人进行反思并主张修改；但因摘自：7彩论文网毕业论文格式模板www.7ctime.com
为发回重审似乎有它存在的意义和必要性，而且事实已经存在了很长时间，所以有的人表示欢迎并主张保留。

四、修改发回重审制度的几点意见

对二审中的发回重审是去是留笔者主张应该保留，因为发回重审在减轻二审法院的办案压力，在二审法院的监督下给一审法院改正错误的机会和提高一审法院的办案能力方面确实具有积极的意义。而且如果案件确实具有审理的必要性，让一审法院对曾经经手过的案件重新审理比二审法院自己审理更有利于查明案件也更能提高办案效率，毕竟一审法院面对的是自己原先对事实证据有一定调查和掌握基础上的案件，他们对案件比较熟悉，也比较了解。但是，纵观当下的刑事诉讼法和新草案对发回重审的规定，我们看到他们对发挥重审的规定存在着语言模糊、规定不科学等弊端，因此笔者提出了如下几点修改意见。

(一)科学规定发回重审的原因

我国现行刑诉法和草案对发回重审的原因规定主要是两个方面，一是一审判决的实体性原因，即所谓的“事实不清证据不足”；二是程序性原因。对于一审判决如果存在着实体性问题，笔者认为二审法院是否应该发回重审取决于两个标准，一是原判决事实不清证据不足是否应该按“疑罪从无”的原则予以判决无罪还是原审判决所依据的理由本身就处于有罪与无罪、此罪与彼罪之间，是因不同法官的理解力不同而导致不同的判决结果。如果是前一种情况就不是法官能力的问题而应是承担责任的问题。对因子虚乌有的事实和证据所作的一审有罪判决不应该发回重审而应该由二审法院直接改判无罪，而对作出此判决的一审法官追究法律责任。对于第二种情况，二审法院可以考虑发回重审。当然二审法院也可以在自己查清案情后改判，这就涉及到第二个发回重审的标准了，即发回重审以有利于案件审理为标准，具体要求就是发回重审比二审法院自审能更快、更有效地查清事实真相和实现法律正义。只有当两级法院对实现司法效率和法律正义具有同样的优势时由二审法院决定自审还是发回重审，当然这时二审法院也会考虑双方的办案压力情况。所以因实体性原因引起的上诉、抗诉案件就会出现四种情况：一是遵循“疑罪从无”的原则由二审法院直接改判无罪；二是发回重审更有利于实现正义时发回重审；三是二审审理更有利于实现正义时由二审法院审理作出终审判决；四是在发回重审和自己审理效果基本相同时由二审法院决定是发回重审还是自己审理。
严格遵守司法程序是对司法人员的基本要求，司法人员不应该在审判中随意地违背程序否则就构成了违法，比如说应该公开审理的必须公开审理而不能公开审理的坚决不公开审理，该回避的司法人员必须回避等，这些程序规定是明确的、具体的不应出现理解上的错误，更不应该违背。如果说司法人员公然违反程序审理案件也就是他们公然违背法律对抗正义，由此引起的上诉抗诉二审法院应直接审理不应发回重审。所以建议取消对程序性违法发回重审的规定。

(二)严格限定发回重审的次数

“程序不能无休止的进行，否则不仅违背了效率原则而且也违反了程序的公正以及诉讼的固有规律。”[7]不管什么原因引起的发回重审，发回重审绝不可滥用，以前大量的案例说明如果发回重审被一次次地滥用，不仅是对司法资源的极大浪费而且也使当事人深深地陷入诉累之中，当事人和亲属一次次地受到伤害，人身没有自由，行动受到限制，心灵遭到创伤，人格遭到污蔑。而且即使是最后实现了结果正义，但以牺牲效率为代价的正义将大打折扣，人们在长时间的等待和煎熬中逐渐麻木了对正义的感受。如从1994年7月河北省承德市的四位农民陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强因涉嫌抢劫罪被逮捕，一直到2004年3月作出二审判决这十年期间，二审法院三次发回重审，一共进行了五次审判才得以告终[8]。限制发回重审滥用的具体要求就应该是限制发回重审的次数。笔者认为，发回重审的次数应该以一次为限，不应该无限制地发回下去。新草案在这方面已有所考虑，如草案八十三条所增加的一款就是限制因实体性原因发回重审次数的规定，这也与2003年最高人民法院发布的《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》第五条的规定相一致。但遗憾的是对程序性原因而发回重审既没有规定废除也没有限定发回重审的次数。

(三)明确提出对发回重审的要求

在刑事二审程序中，司法人员是否使用发回重审、如何使用、对发回重审和不发回重审有什么要求等都要有明确的、具体的，而且是科学的规定。
首先，对发回重审是否使用应根据上诉的理由和二审审理的情况作出明确的规定。根据前面的分析，只有二审法院认为一审判决的事实不清证据不足，确实不是因为个人的主观过错而是因为人的理解很难有一个统一把握的情况下作出的，并且只有发回重审能够更好地实现正义这两个条件都满足的前提下应该发回重审。法律对此应使用“应当”一词以表示发回重审的绝对性。在满足摘自：7彩论文网本科毕业论文结论www.7ctime.com
第一个条件但发回重审和二审自审对实现正义效果一样时可以发回重审，法律对此应使用“可以”一词以表示二审法院的选择性。在其他任何情况下包括程序性违法所引起的上诉抗诉案件，二审法院都不能发回重审而是自审，法律对此应使用“应当”一词以表示二审自审的绝对性。
其次，对发回重审的案件，应当按一审程序处理还是按二审程序处理、如何组成重审法庭、如何规定审理期限应该有一个明确的规定。笔者认为，发回重审的案件毕竟不同于二审自审，所以应当按照一审程序论文导读：
处理，对重审作出的判决依然可以上诉、抗诉，而且审理期限也应适用一审的审理期限。这些都与现行刑诉法的规定相一致。因为重审法院在等级上依然是一审法院，它自己对同一案件的审理不能既充当一审法院也充当二审法院；况且自己监督自己也不符合审判监督的正义和程序要求。既然我们把发回重审定位为一审审判，那么对其按照一审的要求也就符合逻辑。但是有一点需要说明，那就是重审法庭的人员组成上。现行刑诉法第一百九十二条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭。”笔者认为，另组合议庭有利有弊，利在于可以保持司法独立，重新审判不受原审人员意见的影响；弊就在于新人员不太熟悉案件因而不利于迅速结案。而且法律对重新审判是否可以在原先收集调查证据事实的基础上继续办案，还是完全抛开之前对此案的一切工作和资料从头再来没有明确的规定。因此，结合正义、效率和各种考虑，笔者建议采用一种折中的办法。重新审判的合议庭应该由未参加原先审判的新人员担任审判长和一名审判员，当然这名新的审判员也可由新的陪审员担任，由原先审的审判长担任另一名审判员。因为发回重审并不一定意味着原先审就是错误的，二审只是对其不太肯定或感觉不太合理。原审也代表了对此案的一种声音，我们应该尊重和考虑。而且吸纳原先审的审判长参加审判不仅考虑到他的能力和水平也有助于使用早已掌握和查清的案件资源，能够更准确、更有效地查清案件作出公正的判决，也能让他们在认识上出现问题时及时了解、及时改进以提高自己的办案水平。况且，根据多数决的判决原则，一个人不会决定整个案件的最后结果，正义一般掌握在多数人手中。
再次，现行刑诉法第一百九十条规定了“上诉不加刑”，但对于重审加不加刑，法律中没有明确的规定。笔者认为，既然是重审，那么定罪量刑就不应受原先审的影响。但有些学者依据“上诉不加刑”的原则提出重审也不加刑。有的主张绝对重审不加刑，如：嵇永军认为“重审判决应注意与上诉不加刑原则相衔接。”他说：“重审判决应考虑上诉不加刑原则，确要加刑的则应通过再审程序加以解决。”[9]周光权也强调：“我主张在实践中严格贯彻上诉加刑原则是没有疑问的，只有这样才能确保被告人没有任何担忧行使上诉的权利，防止被告人承担过多不应承担的风险，并有效督促司法机关严肃执法。”[10]33 有的主张在重审中相对使用上诉不加刑原则，如邹开红认为：“对被告人一方上诉案件发回重审后，应当适用上诉不加刑原则，但应当有所限制，即只有在发现新的犯罪事实和新的证据，且检察机关有指控的情况下，才可以加重被告人的刑罚。”[10] 32笔者认为，虽然发回重审是二审程序中衍生出的一审审判，但其根本性质依然是一审，不存在加刑不加刑的问题，对于重审可以做出比原先较重的刑罚也可以做出比原先较轻的刑罚。因为重审判决依然可以上诉、抗诉，如果我们严格执行重审不加刑，那原先审的判决不就是一顶重审判决的紧箍咒了吗？即使后来发现原先审量刑错误，我们也不能让错误的判决得到改正的可能，那么重审和重审后的上诉有什么意义？对上诉不加刑我们应该有一个科学的认识，那就是只有在二审法院自己审理上诉案件时才不加刑而不适用于重审案件。当然人们引起误解也是因为法律规定不够明确，如果能把它明确化了就不会产生这么多的争论。所以我建议对刑诉法第一百九十条第二款加上限定性的规定如：“发回重审的案件和人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
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