有关于缔约过失缔约过失责任不足法律分析基本

论文导读：
文献标识码：A文章编号：10084738（2013）04002805
缔约过失责任是一种介于违约责任与侵权责任之间的新型责任制度，它是为了弥补二者在缔约过程中对当事人利益保护功能欠缺而出现的。缔约过失责任制度的完善不仅有利于缔约过程中当事人合理信赖利益的保护，降低合同风险，而且缔约过失责任制度的存在，使得诚实信用原则下先合同义务成为合同订立活动中当事人所必须遵守的规则，这对于规范社会经济秩序，实现法的正义有重要作用。

一、缔约过失责任概念的界定

关于缔约过失责任的概念，历来有不同的观点。王泽鉴教授将其概括为：于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则负责＼[1＼]。王利明教授说缔约过失责任是合同中的当事人一方因过失使合同未成立、被撤销或无效造成了一方当事人信赖利益损害时要承担相应的赔偿责任＼[2＼]。我们更倾向认为缔约过失责任是在合同订立过程中，合同中一方当事人违反诚实信用原则下先合同义务造成对方信赖利益损失时应承担的赔偿责任。
比较分析缔约过失责任的上述概念， 第一种观点将缔约过失责任限定在缔约阶段，范围过窄，忽视了合同无效或被撤销时的缔约过失责任；并且可非难行为的评价过于抽象，难以把握。第二种观点虽然没有限定在缔约阶段，但遗漏了当事人的故意行为，故意、过失均应成为缔约过失责任的归责依据。相比较而言，第三种观点更准确。它所说的是违反诚实信用原则下先合同义务，比仅仅说是诚实信用原则下的义务更容易界定。作为合同法明确规定的缔约过失责任是法定情形， 不是意定的责任，不允许当事人协商，因此需要进行明确的限定。诚实信用原则范围不容易去界定，给予法官过大的自由裁量权，自由裁量权过大有可能出现权力寻租的现象，定义为先合同义务更能体现法定责任的要求，更加明确，更能说明在合同协商过程中要注意的义务。

二、缔约过失责任是否为独立民事责任之厘清

民事责任是指民事主体因违反民事义务或者侵犯他人的民事权利所应承担的法律责任。一般把民事责任分为违反合同的民事责任、侵权的民事责任、不履行其他义务的民事责任＼[3＼]。缔约过失责任是合同在缔结过程中的一方民事主体违反在合同中应尽的法定义务而造成另一方损害，应承担的民事责任，我们应将其归属于不履行其他义务的民事责任。缔约过失责任也是债权发生的法定原因，在我国目前的债权请求权体系中，实质上已经与违约行为、侵权行为、不当得利、无因管理这些债的发生依据处于并列地位。
然而缔约过失责任是否应成为一类独立的民事责任还存在比较大的争议。违约责任、不当得利、无因管理、侵权责任是传统民法中民事责任的常见形式，缔约过失之债是在他们之后出现的。有不少学者主张将缔约过失责任归入侵权责任，因为在他们看来二者在许多方面存在共同点，比如他们都违反法定义务， 都要求实际损害， 都以过错为归责原则，一般情况下都是补偿性的责任。他们认为将缔约过失责任放入侵权责任体系中，不仅有理论上的依据， 而且有利于建立统一的责任制度＼[4＼]。现在大多数学者认为缔约过失责任与侵权责任差异很大，不应将其纳入侵权责任体系。缔约过失与其他的债的发生原因都有很大区别，其也不同于违约责任，即使它在合同法中予以规定，但从本质上来说其应是独立的一种民事责任。缔约过失责任应处于与违约责任和侵权责任相并列的地位，它处于二者的过渡阶段，它的出现是来弥补合同法和侵权行为法的调整范围存在的漏洞，即在合同缔结阶段中当事人一方违反先合同义务造成一方当事人利益受损情形的处理。它是一项独立的债权制度，应该成为债法体系的重要内容，与违约责任、无因管理、不当得利、侵权行为共同构成债的发生原因，当事人一方在出现法定情形下可以依缔约过失责任制度拥有独立的债权请求权。缔约过失责任能否成为一项独立的民事责任，关键就是要比较分析缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别。
吴超：缔约过失责任问题法律分析十堰职业技术学院学报2013年第4期第26卷第4期

(一)缔约过失责任不同于违约责任

一般情况下，二者是有明显区别的。但在某些特殊情形下也会存在二者的竞合。就比如拿无权来说，若被人不行使追认权的， 善意相对人可选择行使撤销合同的权利， 然后要求人承担缔约过失责任；另外善意相对人也论文导读：
可以选择不撤销合同， 要求人履行合同，如果不履行则要承担违约责任。关于二者的区别如下：

1.二者发生前提不同

缔约过失责任是按照法律的规定，在合同订立的过程中，因一方当事人的过错致使合同不成立或无效或撤销，给一方当事人造成实际损害时应承担的赔偿责任。违约责任是在合同成立生效后，一方当事人不履行约定义务应承担的赔偿责任。违约责任违反的是当事人之间的约定，而缔约过失责任违反的是法定的内容。

2.二者归责原则不同

缔约过失责任实行过错原则，没有过错就没有责任，没有例外情形。但违约责任一般情况下以无过错为归责原则，不需要有过错，只要当事人履行不适当就要承担违约责任，当然也存在例外的规定，比如在无偿保管，乘坐公汽随身携带财物毁损，委托合同中受托方解除合同等情形下就适用过错责任。

3.二者责任承担方式不同

缔约过失责任的承担方式是损害赔偿，这是法定责任形式，且唯一。违约责任承担方式比较多，有赔偿损失，支付违约金，实际履行，定金法则等。

4.二者赔偿范围界定不同

在缔约过失责任中，权利人所请求的赔偿范围只能是信赖利益的损失，并且关于信赖利益的范围目前存在比较大的争议。违约责任不仅要赔偿因违约造成的实际损失，还要赔偿履行利益的损失，即如果合同得以履行而可得利益，但受到可预见性规则的限制。

(二)缔约过失责任不同于侵权责任

关于二者的关系，虽然说有许多的相同之处，也可能发生二者竞合的情况，比如在订立合同过程中，一方当事人故意泄露对方的商业信息和秘密，造成对方遭受损害，此种情况下受害方就可以选择追究侵权责任或者缔约过失责任。二者的区别如下：源于：论文格式范文模板www.7ctime.com
摘自：毕业论文标准格式www.7ctime.com

1.二者责任发生前提不同

缔约过失责任发生在合同订立过程中，因一方当事人的过错致使对方为履行合同的投入遭受损失。侵权责任包涵的范围广阔，不需要事先有什么法律关系，只要侵害了当事人的财产权和人身权，使权利受到了侵害即构成了侵权。

2.二者违反义务性质不同

二者虽然都是债权的发生原因，但缔约过失责任违反的是在合同订立过程中产生的先合同义务，侵权责任侵犯的是他人人身权和财产权，一般都是绝对权。比较二者的注意义务程度，缔约过失责任的注意义务程度更高。

3.二者归责原则不同

缔约过失责任的归责原则是过错原则，包括故意和过失。侵权责任的归责原则一般是过错责任，除此之外还包括无过错原则和公平责任原则。

4.二者责任承担方式不同

缔约过失责任的责任承担方式为法定，即损害赔偿，而侵权责任除损害赔偿外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等责任形式。

5.二者赔偿范围界定不同

缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益，通常指发生的实际支出费用。侵权行为则是违反了法律规定的物权、人格权等绝对权，赔偿范围不限于信赖利益，赔偿范围比较广，给受害人造成的一切损失都要赔偿＼[5＼]。此外缔约过失责任不需要承担精神损害赔偿责任，但侵权责任中受害人可以请求精神损害赔偿。
综上笔者认为缔约过失责任应成为一类独立的民事责任。根据法学原理，如果某人要承担一定的责任，则他肯定违反了某个法定的义务或约定的义务。缔约过失责任是一项法定责任，缔约过失责任人之所以要承担责任，是因为他违反了法定的先合同义务。法律之所以设定先合同义务，其目的不外乎在于平衡合同当事人双方的利益冲突，能够使合同这一交易的效率最大化。我们知道社会资源是有限的，浪费资源的行为是应该受到遏制的，缔约过失责任的设定体现这一点。双方当事人为缔结合约都花费了时间和金钱成本，如果因一方当事人的过错导致前面的付出都没有任何回报，反而面临很大的风险可能血本无归，这样交易效率低，造成了资源的浪费，设定缔约过失责任可以有助于这一问题的解决。在缔约过程中必须意思表示真实、论文导读：
不欺骗，遵守诺言，对合同中事项要尽必要的注意义务， 包括通知、照顾、协力、保密等义务，否则如果没有尽到合理注意义务导致合同不成立、无效、被撤销，则要承担缔约过失责任。缔约过失责任制度有自己的独立价值与功能，必不可少；另外也有自己独立的构成要件，自己的归责原则，自己的救济途径与手段，与侵权责任，违约责任存在明显的区别，应确立缔约过失责任独立的民事责任地位，赋予当事人可以依缔约过失责任享有的独立的债权请求权。

三、缔约过失责任之不足分析

(一)在立法上缔约过失责任缺乏明确的概念

缔约过失责任的概念在我国仅仅是学理上的概念，在立法上还没有明确的界定。没有明确的概念导致在司法实践中出现即使对相同的案件，不同的法院也有不同的认定。我国在缔约过失责任的表现形式采取列举的方式，这一方面难以全面适应不断变化的情况，另一方面列举的范围明显过窄。实践中的缔约过失责任往往只强调故意与恶意，忽视了过失的存在，但在实际生活中，由过失造成的缔约过失责任也比较多。无论是故意、恶意和过失， 都应承担缔约过失责任。

(二)缔约过失责任的适用范围有待进一步扩大

我国合同法没有明确规定合同是否有效与承担缔约过失责任的关系，但我国目前实践中一般认为缔约过失责任适用范围是在合同不成立、无效、被撤销情形下。然而合同生效就不存在缔约过失责任问题吗？虽然我国学者大多数是不主张将缔约过失适用于合同成立有效的场合。但也有学者主张，如清华大学韩世远教授就认为，只要缔约过程中的缔约一方因过错违反了先合同义务致对方损害， 就应承担缔约过失责任，而不论合同是否成立、是否有效＼[3＼]。在我看来，不管合同是否有效，只要当事人在缔约过程中因过错违反了依据一般善良人应尽注意的先合同义务从而给对方造成信赖利益的损害，就应承担缔约过失责任。一般情况下，合同成立后，如果合同得到了履行，信赖利益的损失会从中得到补偿，因此不产生信赖利益损失的赔偿问题。但在某些特殊情况下，因合同中一方的过错使另一方信赖利益遭受了损失，而合同有效，受害方又不能根据违约责任和侵权责任要求对方赔偿，受损方则可以依据缔约过失责任请求信赖利益之赔偿。

(三)缔约过失责任的赔偿范围不明确

缔约过失责任所保护的不是非过错方的全部利益，也不是他的积极利益， 只是他的消极利益，这一制度只要赔偿能使原告能够重新回到缔约谈判开始之前的状态之中即可＼[2＼]。我国合同法仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围一直没有明确的规定。自从缔约过失制度在我国确立以来，一直有两种赔偿范围的观点，一种是既赔直接损失，又赔间接损失。一种是只赔直接损失。在我看来，赔偿范围既应包括直接损失，也应包括合理的间接损失。一方面，缔约过失行为不仅导致受害人直接财产的减少，如已经支付的各种费用，如利息费和交通费，另一方面还包括受害人本应增加但因相对方缔约过失行为而未增加的可得利益的损失，如与第三人订立合同机会的丧失。根据法理分析，建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失，如果因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害， 则不予赔偿有失公平， 也不利于维持正常的市场交易秩序。

(四)缔约过失责任中保密义务的规定需待完善

一方面《合同法》中缔约过失责任条款对于保密义务规定的范围过于狭窄，保密义务的范围仅限于商业秘密。事实上， 在缔约中保密义务的范围，除商业秘密外， 还应包括缔约对方的商业信息、个人身份、财务状况等秘密信息。在某些情况下，这些信息与商业秘密同样重要＼[6＼]。另一方面，在缔约阶段泄露和不正当使用商业秘密出现缔约过失责任与侵权责任的竞合，却没有明确的相关规定。权利人是基于先合同义务才将商业秘密使对方知晓，而对方对所知晓的权利人的商业秘密进行不正当地使用是对其先合同义务的违反，严重侵害了商业秘密权利人的信赖利益。同时商业秘密是一种具有财产性利益的信息，也是财产权，侵犯商业秘密属于侵犯财产权的侵权行为。论文导读：

四、缔约过失责任完善之法律建议

(一)明确我国缔约过失责任的概念

我们要明确缔约过失责任的概念，即在合同订立过程中，合同中一方当事人违反诚实信用原则下先合同义务造成对方信赖利益损失时应承担的赔偿责任。概念的明确将有助于在司法实践中正确区分哪些案件将适用缔约过失责任， 哪些案件不属于缔约过失责任。对于法定所列举的缔约过失表现形式要予以适度的扩大，虽然给予法官认定缔约过失必要的自由裁量权是不可少的，但这种给予自由裁量权的兜底条款并不能解决有效适用的问题。同时需要明确的是缔约过失责任不仅仅强调故意、恶意，在过失情况下也要承担缔约源于：本科论文www.7ctime.com
过失赔偿责任。

(二)合理确定缔约过失责任的适用范围

从目前各国及国际立法规定看，通常只是规定缔约过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。缔约过失责任适用的范围不仅包括合同不成立、合同无效及合同被撤销情形，还应包括部分合同生效之情形＼[7＼]。现实生活中也确实在合同生效后仍有缔约过失情形，应补充规定在合同有效情况下存在缔约过失的也可适用缔约过失责任。这样的情形比如准备去饭店吃饭，去商场购物，在其门外不小心滑倒受伤。还有在合同订立过程中故意泄露对方商业信息，但合同有效的情况。

(三)应对缔约过失责任的赔偿范围作出明确规定

在缔约过失责任中应明确规定，缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益，既包括直接损失，又包括间接损失。缔约过失责任赔偿范围，包括缔约的费用、准备履约所支出的费用、上述费用的孳息、丧失与第三人订立合同机会的损失。在上述所说的四项赔偿费用中，前三项直接确定数额，最后一项属于间接损失，直接损失容易证明和明确，但对于间接损失我们必须仔细分析。此处所说的间接损失指的是与第三人订立合同的机会损失，此损失必须是在缔约过程中客观真实存在的，不是基于信赖人的主观愿望而存在的。另外，此机会是指与第三人订立合同的机会，这个机会若被把握，就会产生与第三人订立合同的结果。只有在这种情况下发生的与第三人订立合同机会的丧失的损失才能得到赔偿。
另外，为使缔约过失制度能更好的发挥作用，也需要明确规定其赔偿上限。一般来说，缔约过失责任赔偿的损失是不能超出过错方和受害方预见范围的，即赔偿的上限不得超过当事人在订立合同时应当预见的因合同不成立、无效、被撤销可能给对方造成的损失。另外，也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。同时明确规定过失相抵原则，在信赖利益遭到损失时， 受害方有过错的要承担相应的责任，受损失一方有义务采取措施防止损失的扩大而没有采取的，对扩大的损失无权要求另一方予以赔偿应自己承担，适用过失相抵原则＼[8＼]。如果只有一方有过错，即只有过错方有过错，受害人完全没有过错，就不能适用过失相抵原则；如果双方都有过错， 但在受害人的过错小于对方的情况下， 要适用过失相抵原则， 剩下来的部分仍应由过错方来承担；如果双方均有过错， 且受害人的过错大于对方， 此时过错相抵后， 受害人仍有过错， 则其损失由自己承担， 在这种情况下没有必要适用缔约过失责任。

(四)完善缔约过失中的保密义务的规定

不损害对方当事人的商业信息、个人身份、财务状况等秘密信息都是在订立合同过程中的先合同义务，也是一般善良相对人应该做到的义务，在达到法定条件下，只要缔约人对这些秘密信息进行泄露，给对方造成了损失， 应同侵犯商业秘密一样，也应承担缔约过失责任。同时在侵犯商业秘密构成缔约过失责任与侵权责任竞合的情形下，规定一方当事人享有选择权，以便受害人能够更好的保护自己的权利。
五、结语
缔约过失责任是民事责任的重要组成部分，它在民事责任中具有独立的价值。缔约过失责任制度的确定，使民法中的债法体系能更加充实，使合同义务延伸到了缔约阶段，从而使法律对合同当事人的保护达到圆满。缔约过失责任的理论和实践仍在不断的变化和发展，有一些新的问题也尚待研究。虽然在制度完善方面还有许多不足与缺陷，对一些理论还有很大的争议，实践中找不到法律依据却运用缔约过失责任处理案件的情况也时有发生。但总的来说，缔约过失责任适用范围正在不断论文导读：.我国合同法中的缔约上过失问题研究＼.法学家，2004（9）：28.＼吴根发.缔约中的信赖利益及其损害赔偿＼.法学，2008（3）：2.＼尚旭菲.缔约过失责任理论演变之初探＼.法学研究，2011（1）：1.＼姜淑明.先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究＼.法商研究，2000（2）：1

3.＼肖永平.论缔约过失责任的概念和性质＼.河南政法管理

地得到扩大，对先合同义务和信赖利益的认识也在逐步深化。
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