简析刑事诉讼法论新刑事诉讼法中非法证据排除规则

论文导读：
文献标识码：A文章编号：10084738（2013）04002305
2012年3月14日十一届全国人大五次会议审议通过《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对刑事诉讼法作出重大修订，其中第五十四条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除……”明确规定了非法证据排除规则。第五十五条、五十六条、五十七条规定了非法证据排除的启动程序，审查程序，证明责任等事项，对该规则予以完善。其实早在1998年最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中就确认了非法言词证据排除规则，到2010年7月开始施行的《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据排除规则有了较为系统的规定。但该类规定以司法解释的形式出现难以凸显非法证据排除规则的重要性，也不足以遏制侦查机关非法取证的行为。此次新刑事诉讼法的修改，以立法的方式对该规则予以明确，并完善了适用非法证据排除规则的程序，这对遏制非法取证行为，保障人权，准确打击犯罪和促进刑事司法程序的规范化将有重大裨益。在新刑事诉讼法施行之后，司法程序将有重大改变，因此急需对该制度加以研究和梳理。

一、非法证据的内涵

(一)非法证据的性质

所谓非法证据是指以非法手段取得的证据。对该类证据予以排除，使其不能作为定案的依据，即是否认了该类证据的证据能力。证据能力又称为证据资格，是指在法庭上能够作为证据使用的资格。非法证据之所以被排除并非是其不具有证明力——证据对案件事实是否具有证明作用以及作用的大小——而是其根本不具有证据能力。刑讯逼供获得的口供也有可能是真实的，非法搜查取得的物证往往是客观的，虽然可能有证明力但却因无证据能力而被排除从而不能成为定案的依据。反之，某些证据不能成为定案依据，不是因为系非法证据而是没有证明力。根据新刑事诉讼法第59条规定没有在法庭上经过质证的证人证言也不能作为定案的根据，该证言不能作为定案依据就是因为未经质证无法保证证言内容的客观性和关联性从而不具备证明力。总之非法证据是不具备证据能力的证据，而并非是指没有证明力的证据。
非法证据即便可能证实嫌疑人的犯罪事实但仍然被剥夺证据能力，在理论上也引起过争议，比如美国卡多佐大法官曾对排除规则提出过著名批评：因为犯有错误就使罪犯逍遥法外。针对这一批评，美国最高法院认为，如果政府本身是一个法律破坏者，那么它必然会播下轻视法律的种子，它会诱使每个人变成仅仅适用其自身的法律，它甚至会造成无政府状态＼[1＼]。其实，之所以要排除非法手段取得的证据，不仅是因为该证据的客观真实性受到非法取证行为的影响，更重要的是非法取证的手段侵犯了公民的基本权利，破坏了刑事司法程序的公正。而非法证据排除规则就是抑制侦查机关非法取证、保障诉讼参与人权利的措施。

(二)非法证据的范围

胡葵阳，王新颖：论新刑事诉讼法中的非法证据排除规——兼论检察机关对非法证据排除规则的适用十堰职业技术学院学报2013年第4期第26卷第4期根据新刑事诉讼法第五十四条规定，非法证据有两类。一类是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，即采用非法方法收集的言词证据，对该类证据适用绝对排除原则。第二类是收集程序不符合法定程序的物证书证，对该类证据适用裁量排除原则。该范围比联合国刑事司法准则中的范围和美国等国家非法证据的范围更宽泛，联合国《禁止酷刑公约》中要求排除的非法证据仅限于使用刑讯获取的口供，美国和其他许多国家刑事司法中排除的“非法证据”通常指侦查人员在收集证据的过程中以违反被告人权利的方法收集到的证据＼[2＼]32。我国非法证据的范围有两个特点，第一，非法言词证据既包括刑讯逼供等非法方法取得的嫌疑人、被告人供述，也包括暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述。将非法取得的证言和被害人陈述列为非法证据是我国非法证据排除规则的一大特点，对保障证人、被害人的权利具有积极作用＼[2＼]33。第二，违反法定程序取得的物证、书证并非绝对是非法证据。非法的物证、书证必须同时满足收集程序不符合法定程序，可能严重影响司法公正论文导读：发现后主动加以排除，在侦查阶段、起诉阶段、审判阶段都可以排除。这一做法可以尽早将非法证据排除在诉讼程序之外，使非法证据不必进入法庭而影响审判人员的判断。因为，如前所述如果法庭能够接触到非法证据，即使最后将非法证据予以排除，也难以保证其不对案件审理者造成不良导向和干扰。我们的做法能够在客观上解决我国因庭审模
，不能补正或作出合理解释三个条件。收集程序不符合法律规定包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定，比如未出示搜查证、搜查取得的源于：论文格式要求www.7ctime.com
书证等。由于物证、书证是实物证据具有客观性，取证程序的违法一般不影响该证据的真实性，且实物证据往往具有唯一性，一旦排除不能再次取得，大部分国家的法律对于违法取得的实物都没有规定绝对排除，而是区分情况作不同处理＼[3＼]。我国新刑事诉讼法也没有完全排除违法取得的实物证据，而是要求违法取证的方式达到可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的情况下才予以排除。

二、非法证据排除的程序

(一)非法证据排除的诉讼阶段

在普通法系国家，审前程序和审判程序有着严格的区分，一般情况下，非法证据在法庭正式调查之前就通过审前程序被排除在外，因此非法证据一般不会呈现到陪审团面前，作为事实裁判者，陪审团不会受到非法证据的污染。在大陆法系的职权主义审判模式中，法庭的审理是由一名法官或一个合议庭完成的，非法证据是在呈现到法官的面前时，才被法官裁定为应当排除，非法证据虽然不会作为判决的依据和理由，但难以避免会对法官的最终决定作出影响。
我国新刑事诉讼法第五十四条第二款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”也就是说非法证据可以由机关、检察机关、审判机关发现后主动加以排除，在侦查阶段、起诉阶段、审判阶段都可以排除。这一做法可以尽早将非法证据排除在诉讼程序之外，使非法证据不必进入法庭而影响审判人员的判断。因为，如前所述如果法庭能够接触到非法证据，即使最后将非法证据予以排除，也难以保证其不对案件审理者造成不良导向和干扰。我们的做法能够在客观上解决我国因庭审模式设置而造成的法官易受非法证据不当影响的问题＼[4＼]。

(二)非法证据排除的法庭调查程序

非法证据排除可以在侦查、起诉和审判三个阶段进行，但是在侦查和起诉阶段，机关和检察院发现证据收集非法后自动将其排除，不作为提交法庭的证据，法律并没有规定特别程序。但是在审判阶段，检控方提交法庭的证据如果被法官发现可能存在非法取证行为，或被案件当事人、辩护人、诉讼人主张非法取证，则需要特别的法庭调查程序。新刑事诉讼法五十六条规定了排除非法证据的法庭调查程序。并规定了两种法庭调查的启动方式。
第一，依职权启动。在法庭审理过程中，审判人员发现可能存在需要排除的非法证据的，应当对证据收集的合法性进行调查。启动调查的时间是在法庭审理过程中，即从开庭审判直到法庭辩论终结。启动的主体是审判人员。审判人员启动调查程序的条件是其认为可能存在需要排除的非法证据，即存在非法收集言词证据和收集实物证据不符合法定程序并可能影响司法公正的情形。在英美法系国家，法官为中立裁量者，非法证据排除审查由辩护方申请启动，我国的律师辩护制度目前尚不发达，被告方或者案件其他当事人有可能受到非法取证行为的侵犯而不知提出排除非法取证行为的申请，因此赋予审判人员主动对证据合法性进行审查的权利，有助于保护当事人的合法权利。
第二，依申请启动。在法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。非法取证行为首先侵犯了当事人的权利，并有可能给当事人带来不利后果，当事人及其辩护人、诉讼人对排除非法证据有着积极的诉求，赋予他们申请权，有利于及时发现并排除非法证据，保障诉讼的公正。新刑事诉讼法规定申请人应当提供办案机关及工作人员非法收集证据的相关线索和材料。要求申请人提供线索和材料并不是要求其承担证明存在非法取证行为的证明责任，而只是履行提供线索和相关材料的义务。所谓线索，一般包括何人、何时、何地如何非法取证。所谓材料，是非法取证行为留下的相关证据，如刑讯逼供造成的论文导读：的证据材料具有合法性、客观性和关联性。且证明被告人有罪的证据基本是由侦查机关和检察机关依法收集，并经过检察机关审查后提交法庭的，检察院有能力证明收集证据的合法性＼。另外，理论上讲，在刑事诉讼程序中，显然控方不能向法庭提交非法证据，因而控方提出证据证明指控事实存在和证明指控事实存在的证据应为合法取得这两个方面
伤痕等。这种设置比较合理，因为当事人作为非法取证行为的受害者，履行提供线索和材料的义务并不会增加其申请排除非法证据的难度，却可以防止当事人滥用申请权，随意提出申请，干扰法庭审判，浪费司法资源。

三、非法证据排除证明责任的承担

(一)证明责任主体

刑事诉讼法第五十七条第一款规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。检察机关是非法证据排除程序的证明主体，但其证明责任是从反面证实证据收集的合法性，驳斥当事人及其辩护人、诉讼人的申请。在刑事诉讼中检控方负有指控犯罪的职责，承担证明被告人有罪的举证责任，当然要证明其用于指控犯罪的证据材料具有合法性、客观性和关联性。且证明被告人有罪的证据基本是由侦查机关和检察机关依法收集，并经过检察机关审查后提交法庭的，检察院有能力证明收集证据的合法性＼[3＼]。另外，理论上讲，在刑事诉讼程序中，显然控方不能向法庭提交非法证据，因而控方提出证据证明指控事实存在和证明指控事实存在的证据应为合法取得这两个方面是不可分割的。当检控方提起控诉并提出证据支持控诉时，首先就有义务提供具有合法性的证据来支持其控诉主张。当辩护方对控方提交的证据合法性产生疑义，并提出了相关线索或者材料之时，对其提交证据的合法性予以证明，这是控方举证责任的题中之意。只要检控方证明了证据的合法性，实际上就排除了被告人认为证据非法的主张，当他证明不了证据合法时，也就意味着被告人提出的证据非法的主张成立＼[5＼]。

(二)侦查人员出庭作证义务

检察机关是证明责任的承担主体，刑事诉讼法还同时规定了有关侦查人员或者其他人员的证明义务。新刑事诉讼法五十七条规定，检察机关作为承担证据收集合法性的举证责任的机关在移送给法院的证据材料不足以证实证据收集合法性时，可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，侦查人员和其他人员也可以主动出庭说明情况。该规定明确了我国刑事诉讼中侦查人员的出庭作证制度。侦查人员出庭作证是对检察院公诉工作的支持，是检警之间相互配合的体现，更是非法证据排除规则得以顺利实施的保障。证据取得的合法性的证明，仅凭书面材料，或者侦查机关的情况说明很难实现，而由亲历现场的侦查人员或其他人员当庭作证，则更容易澄清事实，发现真相。如果侦查人员不存在非法取证的行为，则出庭作证可以有力驳斥被告方的无理申请，证明证据的合法性，有利于打击犯罪。如果侦查人员确实有非法取证的行为，则出庭作证有利于发现真相。且侦查人员承担出庭作证义务会给侦查机关形成压力，促使其规范合法取证，达到预防非法取证行为的效果。

四、非法证据排除的证明标准

新刑事诉讼法第五十八条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。根据该规定，经过法庭调查程序之后，法官对取证合法性存在疑问的证据进行以下三种处理。第一，经审查后确认存在非法取证情形的，包括非法收集言词证据的情形和收集实物证据不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的情形，对相关证据应当予以排除，不得作为判决的依据。第二，检察机关不能证明证据收集合法性，审判人员对是否存在以非法方法收集证据情形仍有疑问的，对相关证据也应当予以排除，不得作为判决的依据。第三，如果经过法庭调查和检察院举证，法庭确认不存在非法举证情形的，对相关证据经查证属实后可以作为判决的依据。可见，刑事诉讼法对非法证据排除的证明标准规定得相当严格，因为检控方必须证明证据收集的合法性，而当事人一方不必证明收集证据的非法性，法庭也不需要完全肯定证据收集方法非法就可以将其排除。简言之，不能证明取证合法性的证据即以非法证据论，而逻辑上讲，证明不存在某件事情发生比证明存在某件事难度更大，这给检察机关的工作提出了新的要求。

五、检察机关对非法证据排除规则的适用论文导读：

检察机关在非法证据排除规则中占据着一个非常重要而且特殊的地位。朱孝清说：“在刑事诉讼中，就世界范围来说，检察官既是当事人，又‘不是当事人’或‘不仅仅是当事人’，‘不是实质上的当事人’，这是很多国家法学家的共识。”＼[5＼]如果检察官的地位仅是一方当事人，则就会以追求胜诉为唯一目标，那么排除非法证据的动力就会大大削弱。在我国，检察机关不是与犯罪嫌疑人、被告人对立的一方当事人，而是肩负监督法律实施和控诉犯罪双重职能的国家机关。作为法律监督者，有义务纠正侦查机关非法取证的行为；作为控诉犯罪的国家机关承担着维护客观公正的义务，有责任使用合法证据作为起诉依据而不是片面追求胜诉结果。所以，我国检察机关在非法证据排除规则中占据重要地位。纵观新刑事诉讼法对非法证据排除的规定，检察机关承担三项任务。第一，检察机关是非法证据排除的主体之一。前文已经论述，在侦查、审查起诉阶段发现非法证据的，机关和检察机关应当排除该证据。第二，检察机关是非法取证行为的调查者和监督者。根据新刑事诉讼法五十五条的规定，人民检察院发现侦查人员有非法取证行为的，应当调查核实，并提出纠正意见或追究刑事责任。第三，检察机关承担非法证据的证明责任，即如果法庭启动调查程序，则检察机关承担证明证据收集手段合法性的责任。鉴于检察机关在非法证据排除中的重要作用，有人甚至曾提出，应当充分发挥检察监督在我国刑事诉讼中的作用，使检察官成为非法证据排除的主要主体，承担“前置的程序裁判角色”，形成“以检察机关排除为主、以审判机关排除为辅”的非法证据排除工作机制＼[6＼]。
作为非法证据排除规则的重要角色，检察人员需要不断提升工作能力，转变工作方式，以适应新的要求和挑战。首先，作为非法证据的排除主体，检察机关需要在审查批准逮捕阶段和审查起诉阶段就主动对侦查机关移交的证据的合法性进行审查判断。如果认为存在非法取证的嫌疑，就应当调查核实。检察人员要改变过去只注重审查证据的证明力而忽略审查证据能力的做法，培养发现非法证据的敏感性。如果在批捕和审查起诉阶段没有主动发现并排除非法证据，在法庭审理阶段一旦重要证据被法院依法排除，起诉就会陷入困境，甚至造成败诉的后果。
其次，作为非法取证行为的调查者和监督者。根据新刑事诉讼法第五十五条规定，人民检察院接到报案、控告、或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。调查非法取证行为，对于检察人员而言并不是一项简单的工作。一方面，单纯审查案卷材料的行为很难发现证据背后的非法取证行为，这要求检察人员必须注意审查证据材料的来源，比如对于嫌疑人、被告人供述，就可以通过调取侦查机关全程同步录音录像来审查其合法性；另一方面，对某些证据是否属于非法证据的界定并不简单，比如侦查人员为突破案件，在讯问中往往会使用一些讯问技巧和谋略，检察人员审查证据时如何区分讯问策略与法律所禁止的威胁、引诱、欺骗手段就是一个焦点问题。龙宗智教授就提出，应当承认威胁、引诱、欺骗等讯问手段在特定的刑事侦查活动中具有实践必要性及法律容许性，同时该容许也要有必要的限度，要坚持法定原则、真实性原则和合理原则＼[7＼]。笔者认为，对非法证据的界定并无可以量化的标准，而是需要司法工作人员结合实际情况和非法证据排除规则的本意作出裁量。当证据的收集方法严重侵害了当事人的实体权利，或将会严重影响司法公正时，出于保障当事人权利和抑制侦查人员违法行为，对该证据一般应予以排除；而对证据收集过程中存在轻微瑕疵，可以补正，且没有严重侵犯当事人权利的，则不应当认定为非法证据。
最后，作为非法证据的证明责任主体，在法庭启动非法证据调查程序时，检察人员需要证明证据收集的合法性，而且一旦证据收集的合法性不能得到证明，法庭源于：期刊论文www.7ctime.com
就可以不能排除系非法收集为由排除该证据。这要求检察人员对其用于指控犯罪的每一项证据的来源都要审查清楚，并掌握相关材料。很多案件中，仅凭案卷材料往往并不能发现取证手段合法与否，刑诉法规定，如果案卷材料不足以证实取证手段的合法性，则由侦查人员和其他人员出庭作证证明，但在论文导读：
此种情况下，如果检察人员对证据取得的合法与否不确信，就处于相当被动的境地。为此，检察机关要健全和完善检察介入引导侦查的机制。检察人员对疑难案件的侦查要及时介入引导，对侦查过程中证据的收集予以监督，对违法取证的行为及时纠正，并通过介入侦查，理解证据取得的过程和来源。这样，检察机关既可以及早排除非法证据，又可以在法庭对证据取得合法性存在疑问时，充分有效地证明其合法性。
[参考文献]
＼[1＼] 陈瑞华.比较刑事诉讼法＼[M＼].北京：中国人民大学出版社，2010：94.
＼[2＼] 杨冠宇.我国非法证据排除规则的特点及实施＼[J＼].中国审判新闻月刊，2012（74）.
＼[3＼] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑事诉讼法》释义及实用指南＼[M＼].北京：中国法制出版社，2012：137.
＼[4＼] 卞建林.检察机关与非法证据排除＼[J＼].人民检察，2011（12）：68.
＼[5＼] 朱孝清.检察官客观公正义务及其在中国的发展＼[J＼].中国法学，2009（2）：173.
＼[6＼] 张小蓓.检察机关非法证据排除工作机制的若干思考＼[J＼].犯罪研究，2011（2）：93.
＼[7＼] 龙宗智.威胁、引诱、欺骗的是否违法＼[J＼].法学，2000（3）：2223.