研讨担保公司对外担保法律效力解读设计

论文导读：公司担保或投资行为效力的直接裁判依据。换言之，第16条规范的落脚点被理解为公司与第三人之间的担保或投资行为”对此规范性质的不同解答会对公司对外担保的法律效力产生截然不同的法律效果。我国学者对第16条规范性质的理解随着司法实践的推进显现出越来越清晰的认识，特别是在2009年5月《合同法》司法解释二的第14条“合同法
摘 要 公司法第16条对于规范公司担保秩序有一定的积极意义， 但是这些规定也有明显的局限性。在关于公司对外担保的法律效力的法律规定中，学界和司法实务界对公司法第16条特别是第一款的规范性质是效力性强制规定还是非效力性强制规定存在着很大的争议，从内部关系和外部关系角度分析公司法第16条违反第16条第1款规定所作的决议属于违反公司章程的决议；而违反第16条第2款规定所作的决议则属于违反公司法的决议；前者属于公司法上可撤销的决议，后者则属于无效的决议。
关键词 《公司法》16条 对外担保 规范性质

一、我国《公司法》对公司对外担保的法律效力的规定

我国《公司法》对公司对外担保的法律效力的规定涉及到第16条公司提供担保的程序规定、第105条关于股东大会的法定召集和表决对外提供担保事项的规定、第122条关于上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的的特殊规定、第149条关于董事和高级管理人员的禁止行为。对于第16条、第105条、第122条、第149条，“这些条文主要涉及了公司对外担保的内部审议程序， 董事会召集股东大会就重大担保事项审议， 上市公司对外的重大担保由股东大会审议的机制， 以及董事、高级管理人员违反公司法有关担保规定对外提供担保的责任等。”因《公司法》对公司对外担保的法律条文较多，本文的分析主要是基于《公司法》第16条的规定，并不涉及对其他条文的解读。

二、我国《公司法》关于对外担保的规定存在诸多问题

我国《公司法》关于对外担保的规定存在诸多问题。有学者撰文指出对《公司法》对外担保新规定的质疑：“违反《公司法》规定的担保是否有效及其法律后果不明确；法条过于追求简洁，牺牲了规则的精确性，导致其含糊性和不确定性；过度追求交易安全，片面要求股东大会对担保事项决议，可能损害交易效率；法律的自身局限性，以及监管规章与法律的不衔接，公司担保新规定缺憾凸显；接受公司担保一方是否有义务审查公司担保遵循了内部规定”。这其中涉及到了对《公司法》第16条的各种不同理解，比如违反第16条第一款规定的担保是否必然无效；对于实践中普遍存在的公司对他人提供担保情况的决定机关，公司章程是否必须规定对外担保应由董事会或者股东（大）会决议，而不能由董事会授权公司管理层来决定；《公司法》第16条规定明确赋予了提供担保的公司有义务遵循其内部程序审议公司对外担保，但是《公司法》没有提及接受担保的人是否有义务审查提供担保的公司章程、董事会或股东（大）会决议；超过公司章程对担保的总额及或者单项担保的数额限制的部分效力为何亦不确定。对于这些疑问的解决必然涉及到对《公司法》第16条的理解和解读。以下的主要内容是对第16条第一款的分析。

三、对公司法第16条第1款的规范性质分析

崔建远教授认为公司对外担保是指公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。由此可见对外担保是指公司以自己的信用或其财产为他人债务提供担保，对此学界并无异议，即公司可以对外担保，具有对外担保的权利能力。但也有学者否认公司具有对外担保的权利能力，“尽管公司具有担保的权利能力是当前学术界的通说，但是仍有人否认公司对外担保的能力，目的是为了资本维持原则和保护股东及债权人利益的需要”。我国《担保法》和公司立法均未禁止公司为他人债务担保，依照《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，公司只要具有代为清偿债务的能力，只要章程没有做出禁止性规定，则公司具备对外担保能力。
学界和司法实务界对公司法第16条特别是第一款的规范性质存在着很大的争议：本款规定是效力性强制规定还是非效力性强制规定？对这一问题的回答将决定第三人是否对公司章程、公司同意担保的决议负有形式审查的义务。学界和司法实务界之所以认为第16条的规范性质有极为重要的法律价值，“是因为第16条被定位为据以认定公司担保或投资行为效力的直接裁判依据。换言之，第16条规范的落脚点被理解为公司与第三人之间的担保或投资行为”对此规范性质的不同解答会对公司对外担保的法律效力产生截然不同的法律效果。我国学者对第16条规范性质的理解随着司法实践的推进显现出越来越清晰的认识，特别是在2009年5月《合同法》司法解释二的第14条“合同法52条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定出台以后论文导读：、行政法规的强制性规定。而公司法第十六条规定既非内容禁止，也非形式禁止，只是对公司单方行为的一种程序要求，而不是对公司行为的禁止，充其量也仅是对行为的限制。违反公司法第十六条规定是不能简单等同于“违反法律、行政法规的强制性规定”并据此作出合同无效认定的。此种观点与前一种观点完全相反，认为公司法第16条规定并
，以下的论述将大体上以时间顺序梳理学者对此问题的讨论。
有学者认为：“公司法第16条第1款中有关公司章程对外投资或者担保限额的规定，以及第2款关于公司特殊担保的规定，因法条中使用了‘不得’、‘必须’等字样，属于强制性的规定，违反其规定，导致担保合同无效。而第1款中关于‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定， 由董事会或者股东会、股东大会决议’的规定，并没有使用‘必须’、‘应当’这样命令性的用语，不是强制性的规范，违反该规定的，对其效力应持宽容的态度。”，此种观点采取了区分第16条第一款和第二款的做法。另有学者认为：违反《公司法》第16 条规定的公司对外担保应该属于无效的担保，“从合同法来看， 担保合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。根据《合同法》52条合同有“ 违反法律、行政法规的强制性规定”的情形， 应为无效。第16条第二款的决议机制所出现的“ 不得参加” 的表述， 也显示了该款规范的“ 强制性” 。鉴于此，认为违反《公司法》有关担保规定的条款是违反了法律的强制性规定， 因此担保合同无效，从而有关担保（无论是人保还是物保）均为无效”，此种观点并未严格区分第16条的第一款和第二款，而是从总体上认定第十六条为的强制性规范，而认定第十六条为的强制性规范也就必然会赋予第三人对公司章程或公司担保决议的审查义务。但也有学者认为：“从民法和合同法的角度理解，“违反法律、行政法规的强制性规定”应当是合同的内容或合同的形式违反法律、行政法规的强制性规定。而公司法第十六条规定既非内容禁止，也非形式禁止，只是对公司单方行为的一种程序要求，而不是对公司行为的禁止，充其量也仅是对行为的限制。违反公司法第十六条规定是不能简单等同于“违反法律、行政法规的强制性规定”并据此作出合同无效认定的。此种观点与前一种观点完全相反，认为公司法第16条规定并非约束合同效力的法律规范，不能约束公司行为的相对人，违反公司法第16条规定不能等同于《合同法》第52条关于合同无效“违反法律、行政法规的强制性规定”。2009年5月《合同法》解释（二）出台第14条：合同法52条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。从解释论的角度来看，因为第16条第二款使用了“必须”二字，学术界和司法实务界对第16条第二款为效力性强制性规定已无争议；但是从立法论的角度来看，第16条第二款实际上涉及对利害关系人提供担保的情形，是关于公司关联担保的规定，此款规定将“股东”与“实际控制人”并别，不区分“普通股东”和“控股股东”的做法并不妥当。关于第16条第一款更具有针对性：本款规定是效力性强制规定还是非效力性强制规定？司法实践中，认为公司法第16条的规定并非效力性强制性规定的观点逐渐得到认可。
在认为公司法第16条为非效力性强制性规范的观点中，对第三人是否应当审查公司章程或者股东（大）会、董事会决议方能构成合同法第50条规定的善意，也存在不同的意见。一种观点认为第三人对公司同意担保的决议负有形式审查的义务，“第三人对公司同意担保的决议负有形式审查的义务。一般担保的相对人有义务向公司索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议， 特殊担保的相对人有义务向公司索取公司股东会关于同意担保的决议。否则，担保合同归于无效”。也有学者认为第16条是复合型规范，认为“由于法律本身具有极强的公示性，公司法条文明确指出公司对外担保应“按照公司章程的规定”，不仅公司应遵守，其用意也在于要求与担保行为有关的其他各方都要遵守此规定。因此当事人在订立担保合同时，就应审查公司章程对担保问题的规定，这是法律为当事人设定的义务。”， 依其逻辑《公司法》第16 条第1 款为交易人设定了审查公司章程的义务，并不存在善意相对人，不存在保护诚信的交易秩序问题，违反公司章程的对外担保行为应属无效。但此观点又有些难以自圆其说，认为此义务不能过重，当事人仅仅审查公司章程专门针对对外担保问题的规定。另一种观点则认为：“我国新《公司法》第16条第1款的规定论文导读：原创论文www.7ctime.com上一页123
不应被理解为公司“越位”对外担保行为无效的根据，而应被理解为公司具有为自己设定行使对外对外担保权限程序的权利依据。这种行权的程序设定不应该被赋予对抗善意第三人的效力。要求第三人不负有审查公司章程的审查义务不具有操作性、合理性和公平性，第三人不应负有审查公司章程等的义务。”
公司法作为组织法和行为法，调整的法律关系为公司内部法律关系和外部法律关系。钱玉林教授从内部关系和外部关系角度分析公司法第16条认为：“理论和实务界对违反第16条提供的公司担保或投资的效力展开讨论围绕着第16条是否为强制性规定来论证的解释有悖于第16条的立法目的。事实上，第16条并非旨在规范公司对外担保或投资的行为，而是规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序。” 既然是规范公司内部行为的规范，司法不应过度介入干预公司自治，即应当尊重公司自治，应当尊重私法自治的基本理念，将第16条第1款担保的权限原则上授权公司的自治性规范公司章程来确定，只是在例外情形下，即涉及对利害关系人提供担保的情形下，公司法才作了强制规定，即第16条第2款，由此可以得出结论，即违反第16条第1款规定所作的决议属于违反公司章程的决议；而违反第16条第2款规定所作的决议则属于违反公司法的决议；前者属于公司法上可撤销的决议，后者则属于无效的决议。
崔建远也认为应当区分公司内部行为和外部行为的法律效力，区分公司的内部法律关系与外部法律关系，“如果董事会的担保决议违反章程规定，股东有权依据《公司法》第22条撤销该决议，进而追究董事对公司所负之赔偿责任。但是决议被撤销后，对于公司对外与第三人所签订的担保合同之间无效力牵连关系，担保合同并不随之无效，公司不得以担保决议违反章程为由来主张担保合同无效。担保合同的效力如何应当视其自身是否具备法律行为的生效要件。”
综上所诉，由于第16条并不直接牵涉公司对外担保或投资行为的效力，违反第16条规定的意思决定程序而作出的公司对外担保行为本质上属于越权行为，对于越权行为在涉及到第三人时依照合同法第50条之规定，在第三人善意的情形下应认定担保合同有效，而第三人对违反第16条的规定这一法律事实是否知情就成为判断第三人是否善意的重要依据。因此，公司与第三人之间担保或者投资行为的效力，应依照合同法50条所确立的规则来确认，公司法第16条无法成为确认该行为效力的裁判依据。
参考文献：
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作者简介：周艳（1988—），女，汉族， 江苏南通人，西南财经大学法学院法律硕士研究生，研究方向：经济法学。原创论文www.7ctime.com