简论探析浮动抵押若干理由探析

论文导读：
浮动抵押的设立主体
抵押制度所包含的主体为三方，即债权人、债务人及抵押人。浮动摘自：学生论文www.7ctime.com
抵押为抵押制度中的一种，理应也由此三方主体构成。浮动抵押是指企业以财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。
但由于浮动抵押制度的优势之一就在于能扩大债务人的偿债能力，所以在司法实践中，浮动抵押的特殊性决定了由债务人之外的第三人充当抵押人的情况极为少见，所以在浮动抵押中抵押人由债务人来充当。故浮动抵押的主体为二方，即债权人和抵押人。对于债权人的资格问题，在浮动抵押中未有明确限制，各国一般均允许个人、企业、金融机构充当债权人。但在司法实践之中，采取浮动抵押这种担保方式的都是为了融到大额的资金 ，所以通常都是资金实力雄厚的金融机构为债权人的情况居多。
对于抵押人（债务人）的资格问题，各国在考虑保护债权人利益的情况下一般都作出了明确的限制性规定 。如在普通法系国家通常有两种做法来限制抵押人的资格。一是英格兰和苏格兰所采用的抵押人资格只限于公司。在英格兰法中向来 “只有公司才被允许创设浮动抵押”。二是美国有关抵押人的主体资格的态度，即不作任何限制，所有的民事主体均可以采取美国法上的浮动抵押制度进行融资。
在大陆法系国家，日本对抵押人的主体资格限制更为严格，即只限于股份公司。这也是从抵押人的企业组织形式、财产明确程度和信用度来考虑而作出的规定。对于有关抵押人资格的这三种规定，首先将自然人与合伙排除在外是较为妥当的。因为自然人以其自身所有的财产为其债务提供担保，而合伙组织在民事诉讼程序中未能向债权人完全清偿债务的，债权人仍可以向其主张债权而不需要其它条件，所以对于自然人与合伙来说是不需要采用浮动抵押的。其次，对于一些在资产运作和财务制度上缺乏必要的约束和监督机制的非公司法人和其它组织，可能会由于恶意抽逃资金等问题而使债权人利益受损，所以将其在制度上排除在外。但如果将浮动抵押的主体作出过多限制，将有限责任司这样的主体也排除在外，那么很有可能造成融资权利的不平等，不利于企业间的公平竞争。笔者认为：浮动抵押这种担保方式在一些大型企业急需资金且又不想因为将财产抵押而影响正常经营的情况下，是有效的担保方式。但是，浮动抵押浮动性的特点也是一把双刃剑，其一方面为企业融资提供了便利，另一方面也可能为债权人带来一定的风险，所以有必要对设押主体进行相应的限制，以期尽量减少浮动抵押给债权人带来的风险。将浮动抵押人的范围限定为公司法人是比较可取的，一方面可满足一些企业对资金的较大需求，另一方面由于公司的财务公开及相应健全的监督和管理机制有利于保障抵押权人实现抵押权。
浮动抵押的设立方式
由于浮动抵押是在判例基础上发展起来的一项制度，所以要对这种抵押的设定进行规范化也是相对较难的。时至今日也没有固定的创设浮动抵押的形式，浮动抵押的设定与否全赖法官对个案情况的判断。“法院必须对每一张提交于其前的债务契据进行解释，以发现当事人欲创设的是固定抵押还是浮动抵押。”在对某项抵押是浮动抵押还是固定抵押进行判断时，由于没有一个固定的形式提供给法官作依据，法官只能从设押合同内容进行分析以确定抵押的实质性质是固定抵押还是浮动抵押。如果抵押人可以自由处置设押财产以至无须抵押权人之同意即使该财产脱离抵押的范围 ，此抵押即为浮动抵押，如果抵押财产不在抵押人的控制之下，那么没有抵押权人的同意就不能处置设押财产，这种抵押就不可能为浮动抵押。
浮动抵押的设立登记
浮动抵押权作为物权之一，也需要用登记的方式来公示其效力的存在。英美法系中对任何种类的抵押，其登记方式都是无差别的，都是到专门的抵押登记机关进行登记，也只有在公司登记处的登记才为有效登记。在英格兰法规定之中，设定浮动抵押的抵押人有义务就财产设定浮动抵押进行登记。公司必须在设定抵押时，提供特定形式的抵押文件到登记处。但是对于抵押权人对设定抵押进行登记的问题，法律未作出强行性规定，而且法律也不禁止任何其他人对此抵押进行登记。在登记的时间上，要求特定文件必须于设定日或于具体情形下设押财产取得日之后的21日内送交登记机关。对于浮动抵押登记的效力问题，英格兰所采取的是登记对抗主义，未经登记司其他债权人是不发生任何效力的。对于浮动抵押效力的如此规定一方面维护了抵押权人的利益，另一方面又使其它相关人员的利益得到有效保护。
浮动抵押的设押财产范围
浮动抵押是设立在企业的集合财产之上的抵押，但对于集合财产具体可以包括哪些财产，是我们研究浮动抵押制度不得不探讨的问题之一。浮动抵押是将企业现在所有的及将来取得的财产作为抵押物的。但是，企业不可以将其不具有所有权或处分权的财产设定为抵押物。对企业设定抵押物的财产英国采取列举的方式将其进行规定，具体归纳为：（1）债务人现在所有与将要获得的所有不动产，不可移动的租得财产上的权利和利益，所有的附属建筑、派生权利、优先权、收益、许可权、进展及相关权利，包括所有的建筑物、工厂和其他地上附着物（。（2）债务人所有现存的和将来取得的财产，无论此财产种类及特征如何，也不论其位于何处，包括由这些财产所产生的收益。可见，浮动抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产，可以是有体物也可以是无体物。如公司所拥有的机器设备、库存货物及应收帐款、知识产权、商誉等。
（作者单位：北京市兰台律师事务所）