探讨辩护律师侦查阶段辩护律师享有有限制调查取证权大纲

论文导读：
辩护律师的调查取证权是保障犯罪嫌疑人合法权益的最基本也是最重要的程序性权利之一。一直以来我国法律并没有明确规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。辩护律师自行收集证据的权利没有法律保障,给辩护工作的开展带来困扰。新刑诉法的出台再次引发学界对侦查阶段辩护律师调查取证权问题的讨论,许多学者认为从新刑诉法看来,辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权,是一个似是而非的问题。
许多学者认为,在侦查阶段律师享有调查取证权。其主要依据是新刑诉法第四十条规定,辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知机关、人民检察院。该条款明确用了“收集”、“证据”等字面表述,可以表明辩护律师在侦查阶段是享有调查取证权的。也有许多学者认为,侦查阶段辩护律师没有调查取证权。他们的主要依据是新刑诉法第三十六条和第四十一条。新刑诉法第三十六条明确规定了辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见等一系列权利,但没有规定有调查取证权。他们认为,如果辩护律师有此项重大权利,怎么可能连提供法律帮助、申诉控告等小权利都规定了,取证权却未写上去。而第四十一条则明确规定辩护律师只能向证人收集“与本案有关的材料”而非证据,特别是第二款规定,辩护律师经“人民检察院或者人民法院许可”,并经被害方同意,可以向被害方收集与本案有关的材料,这条明确表明辩护律师不仅不能直接收集证据,更不能在侦查阶段取证,因为如果可以在侦查阶段取证,在侦查阶段向被害方取证的,应经机关许可,而第二款中并未包括机关。
以上两种观点都有一定道理,也都有法条依据,但还在一定程度上存在理解上的片面性。笔者认为,从新刑诉法相关规定来理解,可以说明在侦查阶段律师享调查取证权,但存在一定的限制。即必须经过人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意方能行使。
一、新刑诉法第三十五条规定,“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”这一条款从立法上明确了辩护人的双重责任,一是实体性辩护责任,即辩护人应“根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”这里所指的“材料” 就是辩护人的证据,而提出这种“材料”的前提就是收集获得,这收集获得的过程不是调查取证又是什么呢?无非这“材料”与刑事司法机关提交的证据表现形式和证明效力有所不同而已。二是程序性辩护责任,这是与96摘自：论文查重站www.7ctime.com
年刑诉法相比,增加的“维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利之规定”。包括为犯罪嫌疑人申请取保候审、申请变更强制措施、申请排除非法证据等,当然也包括收集对犯罪嫌疑人有利的证据。
二、新刑诉法第四十条规定,“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知机关、人民检察院。”有学者以此为依据,提出这是侦查阶段辩护律师不享有调查取证权的例外规定,即辩护律师只能调查、收集上述三类证据,除此之外,辩护律师在侦查阶段不能自行调查取证。笔者认为此条款的立法初衷并非为了限制辩护律师的调查取证权。辩护律师收集到上述三类明显不应追究犯罪嫌疑人刑事责任的证据,及时告知侦查机关,不仅有利于尽早解除限制犯罪嫌疑人的强制措施,维护其合法权益,而且也可以使侦查机关及时调整侦查方向,节省有限的司法资源。新刑诉法第四十条赋予了辩护律师在侦查阶段享有调查收集证据的权利,明确规定收集到的“三类”证据应当及时告知侦查机关。那么在调查取证过程中掌握的其他可以证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据当然也是可以提交的,否则犯罪嫌疑人的合法权益就无法保障。
三、新刑诉法第四十一条第一款规定,“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”这一条款明确规定了辩护律师享有调查取证权,时间应从自辩护律师受犯罪嫌疑人委托之日起。这也是为什么新刑诉法第三十三条要增加犯罪嫌疑人“在侦查期间,只能委托律师作为辩护人”之规定。这一规定确立了辩护人在侦查阶段才具有完全的辩护人角色,明显区别于以前的提供法律帮助,其取证权也就是顺理成章的事情。也只有赋予辩护律师在侦查阶段取证权,才能与强大而且封闭的侦查权形成对抗制衡,才能充分保障嫌疑人权益,这才是符合立法精神的理解。至于有些学者质疑的为什么只规定辩护律师收集相关材料,而没有直接用“证据”的表述。新刑诉法第四十八条已经对证据重新进行了定义,即“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”没有直接表述为“证据”无非是这“材料”与刑事司法机关提交的“证据”在表现形式和证明效力上有所不同而已。
四、新刑诉法第四十一条第二款规定,“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”这一条款是对辩护律师调查取证权的限制。律师享有自行调查取证的权利,但这种权利不具有强制性,不得采用强制性或其他法律限制的方法或手段,同时还必须经过人民检察院、人民法院、被害人及其近亲属的许可或者同意。而辩护律师出于自我保护,也不会轻易去调查取证,这些因素使得辩护律师的调查取证权实际上归于无用状态。而新刑诉法赋予辩护律师申请调查取证的权利,确立辩护律师独立调查取证和申请检察机关、人民法院调取证并行的证据收集方式,可以弥补辩护律师调查取证能力的不足。而有些学者以在侦查阶段向被害方取证,应经机关许可,而此条款中中并未包括机关为由,否认侦查阶段辩护律师的调查取证权是没有说服力的。因为检察机关作为法律监督机关,对机关的侦查活动进行监督,辩护律师论文导读：体现惩治犯罪与保障人权的并重的司法精神。上一页12
经检察机关许可进行取证是合法合情合理的。
新刑诉法关于侦查阶段辩护律师是否享有调查取证权并非是一个似是而非的问题。相反,新刑诉法对辩护制度的修改、完善,使长期困扰辩护律师的调查取证权没有法律保障,会见难、阅卷权难等问题都得到一定程度的解决。赋予辩护律师侦查阶段的调查取证权,同时加以限制,不仅不会对侦查活动产生冲击和妨碍,反而能对侦查活动起到拾遗补缺的作用,有利于侦查机关全面收集证据,查明案件真相,真正体现惩治犯罪与保障人权的并重的司法精神。