浅议实习生基于劳动合同法职业院校实习生管理站

论文导读：
摘要：目前，全国每年都有大量来自职业院校的学生参加社会实践和顶岗实习，这样一支庞大的劳动力队伍究竟是一个什么样的身份，应该怎样管理，以什么为依据进行管理成为当下摆在学校和企业面前的一个突出问题。本文通过对实习生和实习生适用《劳动合同法》（2007年6月29日十届全国人大常委会第二十源于：论文大全www.7ctime.com
八次会议高票表决通过，2008年1月1日起施行）方面进行概念的厘定与分析，旨在为学校和企业管理实习生中可能存在的一系列难题寻求法理化的管理依据和管理对策，也为学校和企业的实习生管理以及实习生的自我维权方面提供一定的参考。
关键词： 职业教育；实习生；劳动合同法；管理
每年都有大量来自职业院校的实习生，他们的身份和地位，义务和权益，企业、学校与实习生的三方法律关系等应该如何界定处理，已经成为了不可忽略的社会问题。目前企业在实习生的使用问题上五花八门，甚至有的企业为了获取高额利润把实习生当成廉价劳动力来使用，心存侥幸地认为学校派有教师跟踪管理，即使出了问题也有学校承担，甚至有些就没有劳动合同。学生的社保工伤得不到保证，试用期的劳动所得得不到保证，出现问题易陷入既不是员工又不是学生的“两难”身份，产生所谓的“实习综合症”。

一、关于实习生的概念厘定及其双重身份

从实习生的概念来说，在词典中实习生的意思主要有三种：（1）trainee：受训学员，一个受训练准备参加一种工作的人；（2）intern：某一专业（如师范）的高年级或刚毕业的大学生，在有经验的工作人员的指导下学习实际工作经验；（3）没有毕业来公司实习的学生。不难看出，职业院校大多数顶岗实习的学生均属于没有毕业来公司实习的学生，是没有领取书的并且年满16周岁的劳动者，对于实习生自身来讲，没有领取书不能构成实习生不能成为劳动者的法律依据。
实习生的双重身份，主要体现在企业实习生有着明显的双重身份。一方面是还没有毕业的在籍学生，作为涉世未深的学生，有着学生群体的心理特征和行为方式，具有学生身份；另一方面又不同于普通实习实训，顶岗实习需要完全履行其岗位的全部职责，需要按照岗位要求扮演相应员工角色，具有劳动者身份。当然，实习生同时也是可转换的动态角色，在企业实习是相对稳定的双重角色，一旦失去实习工作就成了单纯的学生角色，一旦毕业就不再具有学生的身份了。
厘清实习生的身份就是要明确实习生在实习单位的地位。根据劳动合同法建立劳动关系的条件上看，劳动者需要年满16周岁，具有劳动能力，与用人单位签订劳动合同（或形成事实劳动关系）就可以成为劳动关系。只要符合劳动法中劳动者的法律要件就可以当然地成为劳动者，在劳动法律关系中学生身份不受任何影响。实际应用中也只有实习生作为劳动者才可以最直接地得到劳动法的保护，其在实习过程中的伤亡事故则大部分可以认定为工伤，从而享受工伤待遇，这样就可以很好地解决实习生伤亡事故的风险责任。
职业院校顶岗实习的学生既然需要完全履行其岗位的全部职责，年满16周岁，具有劳动能力，与用人单位签订劳动合同（或形成事实劳动关系），需要按照岗位要求扮演相应员工角色，就理应构成劳资双方的合同关系。

二、《劳动合同法》把实习生确定为劳动者，明确了实习生在劳动关系中的法律定位

（一）明确建立劳动关系的起始时间，确立顶岗实习学生劳动者的法律地位。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”采用以用工事实发生作为劳动关系的起始时间，把过去的“事实劳动关系”（因为没有签订劳动关系也称为雇佣关系）中劳动者举证的用工发生起始时间这一判断标准，改革为无需劳动者举证而加以沿用。职业院校顶岗实习学生只要到企业上岗，企业用工即为开始，劳动关系已经确立，有效地防止企业以学生身份为由，不与学生签订劳动合同现象的发生。
（二）明确规定书面劳动合同签订的期限，并对超期限未签订书面劳动合同的劳动关系，确定为签订了集体劳动合同或适用已签订的劳动合同而实行同工同酬，从签约时间成本上有效地保证了顶岗实习学生劳动合同的签订。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时签订劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。同时在第11条对用人单位未在用工同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体劳动合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。对于不签订劳动合同的企业，《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
（三）规定了用工单位对劳动用工情况的告知义务，保证了实习学生的知情权，增加了用工的透明度，防止第三方从中谋利。《劳动合同法》第8条规定了用工单位的告知义务，用人单位招收劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；同时在第16条规定：劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。学生可以全面了解劳动合同订立的主要内容，而且还可以对有疑问或企业未告知的情况进行询问。

三、《劳动合同法》对试用期的明确规定，保证了实习生在劳资关系中的劳动所得

（一）对试用期的时间约束，杜绝了用工单位把实践学生半年或一年顶岗实习时间都视作试用期的做法，保证学生在试用期满后能领到合同约定的足额工资。《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。”职业院校学生到企业顶岗实习的期限为一年或半年，有些用人单位把这一年都视作试用期，劳动法同时规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。学生只要在企业工作满一个月后，就能领到合同约定的足额工资，即至少增长百分之二十。
（二）同一用人单位对同一劳动者只能试用一次，防止用人单位对实践学生多次约定试用期。在顶岗实习中有些用人单位不仅把一年实习期约定为试用期，甚至在半年论文导读：
或一年期满后才正式录用并再次约定试用期，甚至出现了15个月试用期的现象，极大损害了学生的合法权益。（三）对试用期工资标准的限制，防止用人单位以较高工资作为诱饵，同时约定较低的试用期工资。一旦试用期满马上解除劳动合同，从而获得廉价的用工。《劳动合同法》第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这为约定顶岗实习学生工资标准提供了一个参照依据，因为实习学生能力有别于其他劳动者，在薪酬的把握上始终没有一个比较科学的参照标准，顶岗实习生的试用期可考虑在不低于当地最低工资标准的前提下，设定为用人单位相同岗位最低工资的百分之八十为劳动合同约定工资的最低起点。

四、《劳动合同法》对辞退员工的明确规定，一定程度上保证了实习学生的工作稳定性

（一）严格规定了试用期用人单位解除劳动合同的条件限制，减少了试用期实习生被辞退的随意性。《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有以下情况外，用人单位不得解除劳动合同，这些除外情形包括：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。即除非符合以上六个条件之一的情形，其他任何理由都不得作为试用期内解除合同的依据。
（二）增加了用人单位在试用期内解除合同，负有向劳动者说明理由的程序要求，较好地维护了处于劣势地位实习生的正当权益。最常见的是用人单位以实践学生不符合录用条件为由辞退学生，用人单位在试用期内（即一个月内）如果没有确凿的证据证明学生不符合条件，这种辞退的理由就不能成立（即不符合可解除合同的法定条件），根据法律规定是不能单方解除劳动合同的，如果用人单位一定要解除合同，必须双方协商一致，最起码学生可以提出额外支付一个月工资的要求。
（三）对用人单位解除劳动合同的程序作出了严格规定，并附加了违反程序的经济支付义务，增加了用人单位的辞工成本。《劳动合同法》第40条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同，这些情形中包括劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。顶岗实习学生因为能力和经验方面的不足，对完成用人单位的工作任务或达到业绩的考核标准有一定难度，经常会被认为不能胜任工作，用人单位又不愿对实践学生进行培训或调整到学生适合的工作岗位，如要解约就必须按照程序要求提前30日书面通知劳动者本人或履行额外支付一个月工资的经济义务，增加了用人单位辞退实习学生的经济成本，使用人单位辞工变得谨慎，在一定程度上为实习学生的成长提供了时间和空间。

五、确需辞工流动的实习生，《劳动合同法》的约束功能不明显

（一）豁免了劳动者签订劳动合同的履约义务担保，劳动者对岗位的选择自由更为充分，改变了劳动者的弱势地位，实习学生流动更自由。《劳动合同法》第9条规定：用人单位招收劳动者，不得扣押劳动者的居民和其他，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。实习学生因年龄和社会阅历关系，合同意识普遍较淡薄，在没有任何履约保证的情况下，劳动合同的约束效力十分有限，实习学生轻易辞工现象更为频繁。
（二）严格规定了劳动者承担违约金的条件，经济责任制裁对实习学生的约束功能不明显。劳动合同法第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。对实习学生而言，除了有专项培训支出外，用人单位不得约定由学生支付违约金。实习学生刚到企业顶岗实践，用人单位一般不会提供需专项经费支出的培训，通常只有上岗前的普通培训，因而通过约定违约经济制裁来保证学生完成一定服务期限的做法，很难成为约束实习学生的方法和手段。
（三）辞工程序的简捷，也为实习学生辞职提供了便利，使上岗第一个月成为实习学生辞工的高发期。《劳动合同法》第37条规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除合同。可见，对劳动者在试用期后的辞职，尚有提前30日和采用书面形式通知的要求，而在试用期内的辞工，只需提前3日，对通知的形式没有严格的规定，口头通知也是合法的，实习学生的试用期通常是一个月，学生辞工只要提前3日口头打招呼，甚至只要发个短信就走了，上岗第一个月学生辞工的人数最多，岗位工作最不稳定，给管理工作增加了难度。

六、基于《劳动合同法》，切实转变顶岗实习学生管理

（一）转变管理思路，顺势而为，把顶岗实习学生管理权更多的向企业（员工管理）移交，形成企业员工管理为主，学校跟踪协调为辅的管理方式。学生到企业实习一个月内签订劳动合同，员工身份随即确立并生效，学校对学生顶岗实习的监督检查已成为附属的法律关系，实习学生在生产劳动中发生的各种关系以劳动合同法规范和调整为主。学校要以协调用人单位与实习生关系，跟踪实习生的实习目的与任务完成等为主要工作内容。
（二）调整实习期间教育教学内容。学校与实习单位要建立良好合作关系，不只是简单接受实习生的角色，而是能助推企业发展的人才供应站。从教育过程来说，学生到企业顶岗实习，虽然教育行为没有发生在学校，但是实习过程依然是学校教学的重要组成部分，是学生将理论知识转化为实际操作技能的重要环节。对职校学生来说，它更是一个能够在真实工作环境培养严谨的工作作风、良好的职业道德和素质的重要步骤。学校在组织学生实习时，不能以为只要学生不出事，就不用再管其他了。实习是一个重要的教育过程，对于以培养高技能人才为目标的职业教育来说，更是要将行为和思想指导渗论文导读：职业技术学院；李德富，广东工贸职业技术学院；刘远锋，广东省轻工职业技术学校）参考文献：.中华人民共和国劳动合同法（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）.覃有土，樊启荣.社会保障法.北京：法律出版社，199

7.周林彬.法律经济学论纲.北京：北京大学出

透到学生顶岗实习的细节之中。但并不意味着我们要包办所有的实习管理风险，对于企业就是要引导按《劳动合同法》来依法保护学生的权益。
（三）把管理工作重心从岗位的实习管理向学生辞职后的再上岗服务转移。岗位的实习管理，主要是维持实习学生劳动关系的稳定，以实现管理权在用人摘自：毕业论文格式范文www.7ctime.com
单位的停留，一旦学生辞职离开原用人单位，又尚未与其他用人单位形成劳动关系和签订劳动合同，此时学生只有在校学生身份，学校就负有管理监护的责任，如何尽快帮助学生重新上岗，成为减轻管理责任和规避风险的主要出路，对学生主动辞职的再上岗，学校可以为学生提供适当有偿的再上岗服务，以增加学生再上岗的经济成本，降低学生辞职的可能和减少更换用工单位的次数。
坚持教育与生产劳动相结合，在岗位实践中培养学生职业道德和职业技能，是职业教育发展改革的方向。基于劳动合同法的职业院校实习生管理是最科学合理的管理，也是最具法律效力的管理。作为学校和实习单位，要从维护实习学生、学校、企业的各方利益出发，在劳动合同法的总体框架下，为实习学生提供更多的便利和保障，实现三方“三赢”。
[本文系2011年国家社科基金课题“中高职教育职业能力培养有效衔接研究与实践”（编号BJA110081）成果之一]
（作者单位：廖益，广东工贸职业技术学院；李德富，广东工贸职业技术学院；刘远锋，广东省轻工职业技术学校）
参考文献：
.中华人民共和国劳动合同法（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）.
覃有土，樊启荣.社会保障法[M].北京：法律出版社，1997.
[3]周林彬.法律经济学论纲[M].北京：北京大学出版社，1998.
[4]程信和.经济法与政府经济管理[M].广州：广东高等教育出版社，2000.
[5]谭晓玉.关于中小学生伤害事故的八个问题[J].上海教育科研，2001，（9）.
责任编辑 朱守锂